Los factores que deben tenerse en cuenta para la fijación de la indemnización por clientela son la duración del contrato de agencia, la actividad del agente, la existencia o no de pacto de limitación de la competencia, la posible exclusividad del agente en su labor comercial, o la diversificación de sus fuentes de ingresos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3ª, de 30 de junio de 2022, nº 180/2022, rec. 126/2022, declara que para que proceda la indemnización por clientela del artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. La extinción del contrato; 2. La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; 3. La posibilidad razonable de que la actividad del agente puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y 4. La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.

Según la jurisprudencia, los factores que deben tenerse en cuenta para la ponderación de la indemnización por clientela son, entre otros, la duración del contrato, la actividad del agente, la existencia o no de pacto de limitación de la competencia, la posible exclusividad del agente en su labor comercial, o la diversificación de sus fuentes de ingresos.

La indemnización por clientela en el contrato de agencia no pueda ser aminorada en atención a criterios diferentes a los previstos por la Ley para su cálculo.

A) Antecedentes de Hecho.

La entidad demandada, Santex 2000 Internacional, S.L., se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en la instancia estimatoria de la demanda contra ella formulada por don Jesús Manuel, que le condena a abonar a éste la cantidad de 17.479,57 euros, solicitando la revocación de dicha resolución y la desestimación íntegra de esa demanda, invocando, como motivos, los que enuncia así: 1. Error en la apreciación de la prueba. De la no correspondencia de indemnización por clientela respecto al Área Geográfica 1ª; 2. Error en la apreciación de la prueba. De la no correspondencia de indemnización por clientela respecto al Área Geográfica 2ª; 3. Subsidiariamente, cuantificación de la indemnización por clientela; 4. Error en la apreciación de la prueba. De la no correspondencia de indemnización por preaviso; y 5. Error en cuanto a la imposición de las costas.

El actor se opone a este recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Para una mejor comprensión de la presente resolución, procede consignar los siguientes antecedentes de hecho que concluimos del examen de la causa:

1. Don Jesús Manuel formula contra la entidad Santex 2000 Internacional, S.L. demanda de reclamación de la cantidad total de 17.479,57 €, en concepto de indemnización por clientela, 11.653,058 €, y en concepto de indemnización por falta de preaviso, 5.826,52 €, en base a las siguientes afirmaciones:

Ha venido prestando servicios comerciales para la entidad Santex 2000 Internacional, S.L. de modo indefinido desde marzo de 2011 consistentes en la distribución en exclusiva de los productos fabricados por la misma en dos áreas geográficas diferentes, una, Ávila, Salamanca, Ciudad Real y Toledo, y otra, Badajoz y Cáceres, siendo la facturación media anual en los cinco últimos años en la primera área de 6.211,18 €, y en la segunda, de 5.441,878 €.

En fecha 14 de octubre de 2020 recibe comunicación de la demandada de resolución unilateral de la relación comercial, ofreciéndole la cantidad de 6.552,97 €, en concepto de indemnización por clientela, con la que no se muestra conforme.

Debido a su labor la demandada ha visto incrementada su clientela de manera significativa, y por ello, reclama, como indemnización por clientela, la cantidad de 11.653,058 €, suma de la facturación realizada en los últimos cinco años en las referidas áreas geográficas.

Asimismo y, al amparo del artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre el Contrato de Agencia, como el plazo de preaviso ha de ser de un mes por cada año de vigencia del contrato con un máximo de seis meses, siendo una relación de carácter indefinido que llevaba en vigor más de diez años, ha de estarse a ese plazo máximo de preaviso, y como en el burofax por el que la demandada da por extinguido el contrato no se establece preaviso alguno, apuntándose una serie de incumplimientos por el actor, inciertos, la cantidad que procede en concepto de preaviso es la equivalente a la media anual de las comisiones percibidas por cada una de las áreas geográficas referidas, por lo que siendo la cuantía mensual de las comisiones percibidas en los últimos cinco años de 517,59 €, en el área geográfica 1ª, y de 453,48 €, en el área geográfica 2ª, la indemnización, por tal concepto, ha de ser de 3.105,59 € y 2.720,93 €, respectivamente.

B) Consideraciones legales y jurisprudenciales respecto a la Indemnización por Clientela en el Contrato de Agencia.

Siendo indiscutido que la relación que unía a ambos litigantes era la de un Contrato de Agencia regulado por la Ley 12/1992, de 27 mayo sobre Contrato de Agencia, contrato verbal e indefinido, procede, en primer lugar, realizar las siguientes consideraciones respecto a las dos indemnizaciones solicitadas, indemnización por clientela e indemnización por resolución del contrato sin preaviso.

1º) Indemnización por clientela.

Dispone dicha Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia, en su artículo 28.1:

"Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran...... 3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior."

Y en su artículo 30: "El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente......".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre otras, en sus sentencias nº 582/2010, de 8 de octubre, 456/2013, de 27 de junio, 226/2020, de 1 de junio, y STS nº 528/2020, de 14 de octubre, respecto a la imperatividad de las normas sobre indemnización por clientela, afirmando que la finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la de " coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes ", con especial atención, entre otras cuestiones, al "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes", según declara su Segundo Considerando, y, entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente, destacan los contemplados en su artículo 17.1 para cuando el contrato termine, siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en el punto 2º de dicho precepto, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.

La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes" se confirma en el artículo 19 de la Directiva.

Así, el artículo 3.1 de la Ley de Contrato de Agencia establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa."

Esta imperatividad conlleva que esa indemnización por clientela no pueda ser aminorada en atención a criterios diferentes a los previstos por la Ley para su cálculo.

Como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia 206/2015, de 3 de junio, la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes; este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.

De esta forma, y de acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados ( artículo 1101 del Código Civil (EDL 1889/1)), que tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley.

Como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2007, de 26 de junio, y se reitera en la sentencia del TS nº 868/2010, de 10 de enero de 2011, para que proceda la indemnización por clientela del artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. La extinción del contrato; 2. La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; 3. La posibilidad razonable de que la actividad del agente puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y 4. La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.

Y en la sentencia del TS nº  761/2011, de 11 de noviembre, reitera que tanto de la letra del artículo 28.1 citado como de su interpretación por dicho Tribunal, se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales; se refiere así el carácter cumulativo de dichos requisitos.

2º) Indemnización por resolución del contrato sin preaviso.

Dispone el artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia:

"1. El contrato de agencia de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. 2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses...... 3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario. 4. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes...... ".

El artículo 26 establece "1. Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas. b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso. 2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción."

El artículo 29 reza "Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato."

Y el artículo 30 es del tenor ya trascrito.

Ciertamente, de la resolución unilateral sin preaviso del contrato de agencia no deriva necesariamente un daño y, en su caso, éste no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso, la mera ausencia de preaviso, pues, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización al amparo del artículo 29 citado.

Ahora bien, el preaviso es una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con el que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles, (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo nº 480/2012, de 18 de julio, y nº 317/2017, de 19 de mayo).

Por ello, aunque es innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutivo de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios (sentencia del Tribunal Supremo 130/2011, de 15 de mayo).

Así, se decía por el Tribunal Supremo en su sentencia 480/2012, de 18 de julio:

"En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia 130/2011, de 15 marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios."

Tengamos presente que el preaviso permitirá al agente reorientar su actividad comercial.

Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el artículo 1106 del Código Civil (sentencia del Tribunal Supremo nº 569/2013, de 8 de octubre).

Con relación al lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, la jurisprudencia considera que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo nº 569/2013, de 8 de octubre, nº 317/2017, de 19 de mayo, y STS de 26/2019, de 17 de enero).

Eso sí, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo nº 480/2012, de 18 de julio, respecto a la prueba del daño, el artículo 1101 del Código Civil, al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a "los daños y perjuicios causados", sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos, y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario.

Realizadas las anteriores consideraciones, pasemos al examen de los distintos motivos del recurso.

C) Valoración de la prueba:

1º) Indemnización por clientela.

Entendemos que procede fijar una indemnización por clientela a favor del actor y en lo que respecta al área geográfica 1ª, sobre cuya cuantía nos pronunciaremos en el motivo correspondiente, si bien debemos partir de las siguientes bases:

Las comisiones percibidas por el actor en esta área geográfica ascienden en los últimos 5 años a un importe total de 23.624,55 euros, como bien se indicaba en la contestación a la demanda y en el escrito de recurso, y como se concluye del examen de la documental aportada con la demanda, y de esa suma, 16.632,30 € corresponde a las zonas de Ávila, Salamanca y Ciudad Real, y el resto, a Toledo; se incluye en el cómputo realizado por el actor comisiones del área 2ª e IVA.

Recordemos que, como se dice en la sentencia del TS nº 206/2015, de 3 de junio de 2015, en principio, la indemnización de daños y perjuicios, entendido el concepto en su sentido lato, no comprende el IVA, pues, según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Valor Añadido, las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.

Por ello, el importe máximo de la indemnización por clientela de toda esta área geográfica, incluida Toledo, ascendería a 4.724,91 euros, como se dice en el escrito de recurso, y no a 6.211,18 € que se indicaba en la demanda, y a cuyo pago ha sido condenada la demandada en la sentencia de instancia.

Ciertamente, la suma de 4.724,91 euros es la que recoge el correo electrónico dirigido por el Letrado del actor a la entidad demandada rechazando la propuesta de la misma contenida en el documento de resolución de fecha 14 de octubre de 2020, como cantidad exigible por indemnización por clientela sin que, en ningún momento, aclare el actor esta diferencia, y así, no hay la más mínima mención al respecto en el escrito de oposición al recurso, centrado todo en una remisión a su escrito de demanda y a la sentencia de instancia, sentencia que no entra en estas alegaciones de la entidad demandada.

De ahí, se debe excluir la parte correspondiente a las comisiones percibidas por la zona de Toledo, pues recordando que esta zona no se incluye hasta julio de 2017 en el contrato de agencia que nos ocupa, que insistiendo la demandada que fue ella quien aportó los clientes al actor, extremo que éste no niega, y que el artículo 28 de la Ley exige que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, ciertamente, ni se dice ni se acredita que aportara nuevos clientes o que incrementara sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

Por ello, el importe máximo de la indemnización por clientela de esta área geográfica ascendería a la cantidad de 3.326,46 euros, y sobre la cuantía que proceda nos pronunciaremos en el motivo correspondiente a la cuantía indemnizatoria; recordemos que el Legislador no cuantifica la indemnización por clientela, ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3º del artículo 28, " La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior ."

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de este motivo.

2º) Segundo motivo: Error en la apreciación de la prueba. De la no correspondencia de indemnización por clientela respecto al Área Geográfica 2ª.

En este motivo del recurso, tras reproducirse las afirmaciones que se realizaron en el escrito de contestación a la demanda respecto a la situación tras la declaración del estado de alarma por el Covid-19 y las funciones entonces desempeñadas por el actor y, como pese a ello, se elevaron las comisiones por él percibidas al dispararse los precios, de modo que las generadas desde el mes de marzo hasta el 14 de octubre de 2020 no se debieron a la actividad del agente, se afirma que se incurre en un error por el juzgador de instancia cuando se dice que " no puede afirmarse que la disminución de facturación durante la vigencia de la pandemia sea imputable al agente .", pues, en ningún momento la parte indicó que la facturación durante la pandemia fuera inferior, todo lo contrario, sino que, a pesar de las escasas funciones, escaso material y escaso trabajo, la facturación era muy superior, pero ello no fue debido a la actividad del agente, sino, única y exclusivamente, a la desorbitada subida de precios.

Además, debe tenerse en cuenta que en las comisiones que el agente percibía estaban incluidos sus gastos de transporte, alojamiento y comida, gastos que no tuvo en ese período, con lo que el agravio comparativo era aún mayor, el porcentaje de las comisiones era el mismo sin tener el actor que incurrir en gastos comerciales.

Pese a que, a partir del Covid-19, las funciones del actor se limitaban al reparto del material que se le asignaba y al trato con los clientes, ese trato no era el adecuado, se recibían quejas de los clientes, principalmente por teléfono, y, asimismo, también por emails, habiéndose aportado solo uno -en cuya interpretación se equivoca el juzgador-, pues, por el cambio en el sistema informático se perdieron casi todos ellos, y aunque el juzgador indique que ello no resulta creíble, la verdad fue esa, tal y como fue declarado por los indicados testigos.

Asimismo, como el actor era también cliente de la demandada, ya que él mismo vendía guantes a sus clientes, como indicó el testigo don Jaime, las asignaciones no las repartía equitativamente, y se autovendía guantes y había dejado sin guantes a los clientes habituales.

La cantidad de 6.552,97 euros ofrecida en el documento de resolución de mutuo acuerdo de fecha 14 de octubre de 2020 enviado al actor lo fue teniendo en cuenta que, al ser un contrato verbal, no habían suscrito pactos de no competencia y de confidencialidad, y, como el actor se dedicaba también él mismo a vender guantes, pretendieron llegar a un acuerdo para que asumiera dichas obligaciones, y, además, así evitar la vía judicial, y de hecho, se insertó una cláusula penal.

Pues bien, respondiendo a estas afirmaciones, hemos de apuntar que:

No es imputable al actor la limitación que en su trabajo conllevó la declaración del estado de la alarma y el confinamiento y toda la situación creada por la pandemia del Covid-19, y por ello, nada tiene que ver con el incumplimiento por el mismo de sus obligaciones contractuales, como tampoco el hecho de que las comisiones por él percibidas en ese período de tiempo, de solo siete meses, -recordemos que la relación contractual entre las partes se inició en 2011-, pudieran elevarse por la subida de precios; esta afirmación tendría relevancia para resolver si este incremento de las comisiones respecto a 2018 y 2019 se hubiera hecho valer por el actor como un incremento de la clientela consecuencia de su trabajo, pero nada al respecto se dice en el escrito de demanda, como tampoco en la sentencia de instancia.

En cuanto a las quejas de los clientes y la pérdida de los emails acreditativos de las mismas, nos remitimos a lo ya dicho en el anterior fundamento de derecho.

Es una alegación nueva, que no puede ser introducida, por primera vez, en esta alzada, "aprovechando" lo manifestado por los testigos en el acto de la vista, que el actor no repartía las asignaciones de guantes equitativamente y se autovendía los mismos, nada se dijo en el escrito de contestación a la demanda al respecto.

Eso sí, sí coincidimos con la apelante respecto a la discrepancia en cuanto a la valoración que se da en la sentencia de instancia y por el actor al documento de resolución de fecha 14 de octubre de 2020, y con ello, al ofrecimiento de indemnización por clientela que realiza la entidad actora, pues estamos ante una propuesta de acuerdo, que debe ser interpretada en su conjunto, y si bien es cierto que en dicha propuesta la demandada ofrecía al actor una indemnización por clientela de 6.552,97 euros, respecto al área geográfica 2ª, Badajoz y Cáceres, se indicaba, expresamente, que para la fijación de esta suma se había tenido en cuenta el pacto de no competencia durante dos años para esa zona, -véanse clausulas segunda " Como consecuencia de dicha resolución, en este acto LA SOCIEDAD entrega al AGENTE la cantidad total de 6.552,97 EUROS. Ambas partes manifiestan que para la fijación de esta indemnización se ha tenido también en cuenta el pacto de limitación de competencia establecido en la Cláusula siguiente. La indicada cantidad es entregada mediante TRANSFERENCIA." y tercera-, así como el de confidencialidad -véase cláusula cuarta-, incluso se estipulaba, para su incumplimiento por el actor, una cláusula penal por un importe de 13.000 € -véase cláusula quinta-; por lo tanto, esta propuesta de indemnización por clientela no se puede desligar de esas otras cláusulas que la demandada pretendía que firmara el actor.

Eso hará que esa cantidad ofrecida no vincule de cara a la fijación de la cuantía en concepto de indemnización por clientela, no afecta a la fijación de la misma, pues coincidimos con el juzgador de instancia, no se acredita un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por el actor que le prive al mismo de esta indemnización, concurriendo en el mismo, al menos, el requisito de la aportación de clientela establecido en el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia, que a diferencia de Toledo, zona geográfica 1ª, no se niega por la demandada.

Por lo tanto, entendemos que procede fijar una indemnización por clientela a favor del actor y en lo que respecta al área geográfica 2ª, sobre cuya cuantía nos pronunciaremos en el motivo siguiente, partiendo del importe de las comisiones percibidas por el actor en esta área en los últimos cinco años anteriores a la resolución contractual, fijadas en 5.441,878 euros.

3º) Cuantificación de la indemnización por clientela.

Se argumenta este motivo en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

El juzgador de instancia incurre en un error, pues tras considerar que corresponde la indemnización por clientela, no entra a cuantificar en qué importe debe fijarse la misma, y se limita a reconocer la cantidad solicitada por el actor, que es el máximo legal.

La Ley establece únicamente el importe máximo de la indemnización, cifra que es susceptible de ponderarse por parte del Juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso.

Según la jurisprudencia, los factores que deben tenerse en cuenta para la ponderación de la indemnización son, entre otros, la duración del contrato, la actividad del agente, la existencia o no de pacto de limitación de la competencia, la posible exclusividad del agente en su labor comercial, o la diversificación de sus fuentes de ingresos.

En el caso que nos ocupa ha de tenerse en cuenta que la relación entre las partes respecto a la zona de Toledo estuvo vigente solo durante dos años y cuatro meses, lo que es especialmente relevante, ya que Toledo significaba alrededor del 50% de la facturación del área geográfica 1ª, la entidad demandada vende sus productos a través de su marca propia, "Santex", por lo que debe tenerse en cuenta la "vis atractiva" de la marca o del producto, y en el caso que nos ocupa, Santex es marca número uno en el sector y, además, es un producto especializado que venden solo tres o cuatro empresas, y además, desde el inicio de la pandemia, en el mes de marzo de 2020, hasta el final de la relación, en fecha 14 de octubre de 2020, el actor no tenía que hacer funciones propias de un agente de captación de clientes, incremento de las ventas, viajes, visitas, etc., sus funciones eran meramente administrativas, ya que el producto estaba vendido por sí mismo, sin necesidad de actividad comercial del agente, y la facturación del año 2020 se debió, única y exclusivamente, a la subida de precios, y dado que era un contrato verbal no existía pacto de no competencia que es, precisamente, una de las circunstancias que el artículo 28 de la Ley establece como criterio de ponderación, y así, tras la resolución del contrato el actor se fue a trabajar a la empresa Sanicen, que es, precisamente, la competencia directa de la demandada en venta de guantes, como así se acreditó en juicio con las testificales de doña Agustina y don Jaime, y el actor tenía una triple actividad, como agente de la demandada, como distribuidor, y como agente de otras marcas, por lo que la diversificación de sus fuentes de ingreso es más que evidente, tratándose de un agente multicartera, además de distribuidor.

Otros factores a tener en cuenta son que en Toledo la clientela fue cedida, la facturación disminuía, debido a la escasa actividad del agente, y no a la situación del mercado, ya que la demandada incrementaba cada año su facturación y en los territorios colindantes crecía exponencialmente, existían múltiples y reiteradas quejas de clientes, la demandada ha perdido clientela, y el agente prácticamente no aportó clientela nueva.

Por ello, es desproporcionado el importe, el máximo legal, fijado, como si ninguno de estos factores existiese.

En primer lugar, hemos de indicar que ciertamente, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo 341/2012, de 31 de mayo de 2012, el artículo 28.1 acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia, el Legislador enmarca el juicio de equidad del Tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos, que " el agente...... hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente " y " su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario".

En la sentencia de instancia, tras invocar el artículo 30 de la Ley del Contrato de Agencia, se afirma que los testigos de la demandada han reconocido que la misma sigue trabajando en el territorio y que tiene otro modelo de gestión del negocio sin agentes, de forma directa, por lo que se entiende que la misma continúa realizando la actividad, y por tanto, sirviéndose de los clientes aportados por el actor, por lo que la gestión del mismo sí es merecedora de la indemnización, y que se trata de una indemnización de carácter compensatorio, dice " Solicita la actora una indemnización por clientela de 11.653,05 euros, basando la misma en la documental obrante al bloque tercero de documentos de la demanda y que acredita que la facturación media anual en los últimos cinco años ha sido de 6.211,18 euros para la zona de Ávila, Salamanca, Ciudad real y Toledo y de 5.441,878 euros para la zona de Extremadura. Teniendo en cuenta la citada documental y teniendo en cuenta que el demandado se sirve actualmente de dichos clientes -pues nada acredita en contra, y recordemos que esa prueba le compete por ser sus actuales clientes y es prueba que no tiene acceso el actor- es del todo adecuado que la cuantía indemnizatoria por clientela se fije en 11.653,05 euros."

Como se aprecia de la lectura de esta fundamentación jurídica, en el caso que nos ocupa, no se ha llevado a cabo en la sentencia de instancia ponderación alguna en cuanto a la cuantía de la indemnización por clientela que procede, no se ha tenido en cuenta que el juicio de equidad previsto en el artículo 28.1 debe alcanzar también a la fijación del importe de la indemnización por clientela, "......y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran......".

Como dice la parte apelante, se limita a fijar el límite máximo sin más, y por ello, ha de hacerlo esta Audiencia Provincial, reduciendo este límite máximo concedido en primera instancia, partiendo, como importes máximos de la indemnización por clientela, de 3.326,46 euros, para el área geográfica 1ª, y de 5.441,878 euros, para el área geográfica 2ª, en atención a las circunstancias que ahora se dirán.

Entendemos relevante, a favor del actor, que estamos ante una relación iniciada en 2011 y que se prolonga hasta noviembre de 2019, en el área geográfica 1ª, y octubre de 2020, en el área geográfica 2ª, y a favor de la demandada, que no existía un pacto de competencia, circunstancia significada en el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia, que el actor era, además de agente comercial de la demandada, agente multimarca y distribuidor, y que el mismo ha continuado trabajando, una vez cesada la relación contractual con la entidad demandada, para una empresa del mismo sector que ésta, como se concluye de la testifical desplegada en el acto del juicio, no solo a instancia de la demandada, sino también del propio actor, sin que encontremos argumento alguno en el escrito de oposición del recurso para desvirtuar este extremo, sin que baste una mera negativa u oposición genérica a las alegaciones del escrito de recurso de apelación o remisión a la sentencia de instancia, cuando ésta no se pronuncia sobre estos aspectos.

Eso sí, no tenemos en cuenta las afirmaciones respecto a la zona de Toledo, pues ya se han tenido en cuenta para fijar el importe máximo, reduciéndolo, correspondiente al área geográfica 1ª, las afirmaciones respecto al trabajo del actor y al importe de la facturación como consecuencia de la subida de precios de marzo a octubre de 2020 por la pandemia del Covid-19, al no ser circunstancias a él imputables, amén de referirse a un corto lapso temporal en la relación contractual entre ambas partes, y por último, al incumplimiento de obligaciones contractuales que se afirma y que entendemos no ha resultado acreditado.

Entendemos que, por ello, procede fijar la indemnización por clientela en el 50% de esos importes máximos, es decir, 1.663,23 euros, para el área geográfica 1ª, y 2.720,939 euros, para el área geográfica 2ª.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de este motivo, fijando la indemnización por clientela en la suma total de 4.384,169 euros.

C) De la no correspondencia de indemnización por preaviso en el Contrato de Agencia.

Se argumenta este motivo afirmando que, dado que la relación de la entidad demandada con el actor fue resuelta en las dos zonas geográficas debido al incumplimiento por el actor de sus obligaciones, no le corresponde indemnización alguna por este concepto.

Subsidiariamente, se afirma que, como tiene declarado la jurisprudencia, de la resolución sin preaviso del contrato de agencia no deriva necesariamente un daño, la existencia de daño indemnizable ni se presume ni se sobreentiende en los casos en los que la empresa no concede el plazo de preaviso en la resolución del contrato con el agente, ya que no es una consecuencia automática, y además, el daño indemnizable no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso, debiendo probarse los daños y perjuicios efectivamente ocasionados, correspondiendo la carga de la prueba al propio agente, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso que nos ocupa, el actor no solo no ha probado cuáles han sido los daños causados, sino que ni siquiera los menciona, limitándose a aplicarlos de manera automática.

Es más, tras la resolución de la relación entre las partes, el actor comenzó a trabajar en la competencia, en la empresa Sanicen, percibiendo comisiones de dicha sociedad, lo implica que no sufrió daño ni perjuicio alguno, por lo que acoger su pretensión implica un enriquecimiento injusto a cargo de la demandada.

Sin entrar a realizar más consideraciones sobre la denuncia de incumplimiento de las obligaciones por el actor, remitiéndonos a lo ya dicho, acogemos las alegaciones que, con carácter subsidiario, realiza la apelante en la misma línea con lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución respecto a la indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso.

El actor, en el hecho quinto de su escrito de demanda, se limita a solicitar esta indemnización por falta de preaviso en el límite máximo invocando el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia, afirmando que estamos ante una relación de carácter indefinido, de más de diez años, que el plazo máximo de preaviso son seis meses, que no son ciertos los incumplimientos invocados de contrario y que dada la media anual de las comisiones percibidas en ambas áreas geográficas, conforme a la cuantía mensual de las comisiones en cada una de las áreas, la suma total que le corresponde, por tal concepto, es la reclamada.

Pues bien, el actor no solo no acredita los daños y perjuicios sufridos por esa falta de preaviso, sino que ni siquiera los menciona, no nos dice cuáles son esos daños y perjuicios sufridos; lo cierto es que el actor solicita indemnización por la falta de preaviso debido únicamente a la falta de ese requisito formal, basta leer el referido hecho quinto de su demanda.

No olvidemos, además, que el actor era un agente multicartera, y, además, distribuidor y que, según reconoció la testigo por él propuesta doña Agustina, trabajaba ahora para otra empresa.

Concluimos, respecto a la indemnización de daños y perjuicios por la vía del artículo 29 de la Ley del Contrato de Agencia, que falta su presupuesto, la acreditación de esos daños y perjuicios, no desplegando el actor prueba alguna al respecto, sin que, como antes hemos apuntado, quepa presumir su concurrencia por el incumplimiento por la entidad demandada del plazo de preaviso.

En la sentencia de instancia, tras la exposición de la normativa y la jurisprudencia aplicable respecto a que se extiende al lucro cesante y daño emergente, se concluye " Teniendo en cuenta que según la norma eran seis meses los que debía continuar la relación comercial tras el preaviso, es ese el tiempo que el actor debería seguir obteniendo beneficios, por lo que el importe reclamado se corresponde con el que hubiera obtenido de haberse resuelto el contrato con el debido preaviso .", eso sí, sin referir qué daños y perjuicios se han acreditado sufridos por el actor como consecuencia de la falta del preaviso, cifrándolos como el actor en el solo hecho del incumplimiento formal del trámite, no ajustándose a la jurisprudencia antes expuesta.

Por todo lo cual, procede la estimación de este motivo del recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia de condena a la entidad demandada de abono al actor de una indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935