El sistema de guarda y custodia compartida además de fomentar la integración con ambos padres evita el sentimiento de pérdida que pudiera producir la custodia exclusiva de la madre para los menores.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 8 de septiembre de 2022, nº 643/2022, rec. 480/2021, manifiesta que ha de recordarse que, como ha señalado reiterada doctrina, la guarda y custodia compartida puede definirse como "aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que pueden surgir en el futuro".

El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. 

El sistema de guarda compartida, además de fomentar la integración con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida que pudiera producir la custodia exclusiva de la madre 

1º) La paradigmática sentencia de 29 de abril de 2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sienta como doctrina jurisprudencial que:

“La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

2º) La doctrina de la Audiencia Provincial de Álava recoge que el régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño.

Como dijo la AP de Álava en la SAP de Álava nº 447/2019, de 6 de junio:

"En  anteriores resoluciones (por todas SS AP Álava 11 de junio de 2.013 ) decíamos que el régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño. En otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una suerte de presunción de idoneidad que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Pero sí existe una premisa, ésta de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deban ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos.

La guarda y custodia compartida es el régimen de convivencia deseable entre los mismos miembros de la familia que a partir del divorcio se van a relacionar de forma diferente, la finalidad es que los niños no pierdan el contacto con sus progenitores, y el único obstáculo que encontramos a este sistema es que la situación de alguno de los progenitores desaconseje éste régimen... ".

3º) El sistema de custodia compartida ofrece a los menores una vida adecuada y estable en sus rutinas educativas y familiares por lo que siendo evidente que la vinculación afectiva de la hija con ambos padres es máxima y, resultando factible la compatibilización de horarios para su atención, disponiendo de ayuda del entorno familiar del padre y de la madre, se entiende que se ha respetado el principio de la supremacía del interés del menor, concepto jurídico indeterminado que ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, en concreto da una nueva redacción al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que proclama que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

En todo caso, la residencia en distintos domicilios no es óbice para denegar la guarda conjunta dada la cercanía de las localidades y habida cuenta de la consolidación de la situación de hecho acaecida tras la ruptura de la convivencia en octubre de 2019 en virtud de la cual se ha propiciado que la hija permanezca sin problemas ni incidencias con cada progenitor en su respectiva vivienda.

4º) Concurriendo en el supuesto los requisitos que se exigen para la implantación de la custodia compartida, que se ha adoptado como medida definitiva una vez practicadas las pruebas pertinentes en el plenario, modificando lo dispuesto en sede de medidas respecto a la custodia materna, debe tenerse en cuenta que tal sistema, además de fomentar la integración con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida que pudiera producir la custodia exclusiva de la madre y en este sentido cabe traer a colación la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018 que establece la guarda y custodia compartida en contra de la decisión del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial proclamando que:

"La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior".

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