Anulada sentencia que fija una custodia compartida de los hijos en común por falta la motivación suficiente al no valorar la falta de armonía entre los progenitores.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de junio de 2020, nº 318/2020, rec. 781/2019, anula la sentencia que fija una custodia compartida de los hijos en común porque falta la motivación suficiente.

La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala de lo civil del Tribunal Supremo, sobre si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias del Tribunal Supremo nº 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

A) Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión de los recursos los que se exponen a continuación:

1.- Don Casimiro ejército demanda de disolución de matrimonio por divorcio contra su esposa doña Elvira, del que nacieron dos hijos nacidos en 2004 y en 2008 respectivamente.

2.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, con las siguientes medidas, en lo ahora relevante:

(i) Se establece un régimen de custodia compartida, dejando libertad a los menores para visitar a sus progenitores siempre y cuando no interfieran con sus obligaciones escolares. Subsidiariamente, en caso de falta de acuerdo de los progenitores, se distribuirán los tiempos de estancia por periodos alternos de duración semanal, haciendo el cambio de convivencia cada lunes mediante la entrega en el centro docente o en el domicilio del otro progenitor.

A continuación, se dispone el régimen de vacaciones.

(ii) Ambos progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de sus hijos, abonando cada uno de ellos los que se generen durante la convivencia con ellos.

Se prevén los gastos por educación y material escolar por mitad, para lo que cada progenitor ingresará en una cuenta mancomunada 55 euros a principio de cada mes, sin perjuicio de los demás gastos que hubieran que atender.

3.- La motivación de la sentencia para la adopción de la guarda y custodia compartida en los términos recogidos, es literalmente la siguiente:

"Pues bien, en el caso que nos ocupa, se entiende que atendiendo al interés superior de los menores, lo más aconsejable dadas las circunstancias, es el establecimiento de un régimen de custodia compartida por períodos alternos de duración semanal, haciendo el cambio de convivencia cada lunes mediante la entrega en el centro docente, y ello porque atendiendo tanto a las capacidades de ambos progenitores, como a sus ocupaciones actuales y horarios laborales, ambos pueden cuidar a sus hijos, al contar con apoyo familiar, porque de este modo se preserva la relación de los menores con ambos progenitores, porque dicho régimen ha sido valorado como el más idóneo por el perito psicólogo D. Ambrosio, quien propuso precisamente este régimen. Precisamente en relación con el dictamen del perito, cabe señalar que el período semanal se adopta de forma orientativa, puesto que en primer lugar habrá que estar la libertad de los menores para visitar a sus progenitores siempre y cuando no interfiera en sus obligaciones escolares. Dicho de otro modo, a falta de una operatividad adecuada de ese criterio flexible y de libertad de los menores, entraría en juego el período semanal, con lo que se configura con un carácter subsidiario.

"La justificación para ello también se detalló en el acto del juicio, pues ambos progenitores viven en la misma calle y el perito señaló que en realidad, cualquiera que se quisiera imponer, los menores viven en la misma calle (1h 30 aprox.). Es más, señaló que si se obligara a estar una semana con cada progenitor piensa que no resultaría del todo adecuado (1h 38'22")."

4.- La sección décima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia el 16 de enero de 2019 por la que desestimó el recurso de apelación.

(i) Respecto de la guardia y custodia compartida la sentencia recurrida va encadenando citas de sentencias de esta sala desde el fundamento de derecho primero al undécimo.

En el duodécimo ofrece respuesta al caso concreto, objeto del recurso de apelación, y afirma que: "teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, en el caso concreto de autos a la vista del contundente informe pericial obrante al folio 220 no se entiende fácilmente el que no se haya aquietado la hoy apelante a la sentencia de instancia en este concreto, al no haberse desvirtuado por ningún otro medio la conveniencia de otra medida de custodia más beneficiosa para los hijos, lo que determina que deba confirmarse la sentencia de instancia en este concreto punto".

(ii) Respecto de la pensión alimenticia hace un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre la misma, y finaliza que, para determinar la contribución de cada progenitor a los alimentos, será preciso conocer exactamente los ingresos y reales posibilidades económicas de ellos, sin ocultación alguna, "como acaece en el caso de autos, en el que, pese a los argumentos de la recurrente, la realidad documental acredita la tergiversación de sus verdaderas posibilidades; en efecto, pese a lo que alega que percibe, lo cierto es que es autónoma, con la consiguiente diferencia, toda vez que es la misma la que se fija el sueldo, llamando la atención el que pese a tener una empleada, confeccione una nómina con lo que dice percibir, con la oscuridad que ello conlleva...". Por lo que debe mantenerse lo resuelto en este punto en la sentencia de instancia.

B) Recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- Motivo segundo. Enunciación.

Se formula, al amparo del artículo 469.1.2. º LEC, y se denuncia la vulneración del artículo 218. 2 y de los artículos 24 y 120.3 CE, por falta de motivación de la sentencia al no razonar sobre aspectos alegados de gran importancia, como sucede con la denunciada falta de objetividad del perito psicólogo, la exploración del menor Felicísimo y su resultado, del que no hay constancia en acta, la documental obrante en autos a los efectos de acreditar la penosa situación económica de la madre o la elevada conflictividad existente entre los progenitores.

2.- Decisión de la Sala de lo Civil del Supremo: 

(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 433 /2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras).

A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS de 27 de abril 2012, citada en la STS nº 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

(ii) Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 465/2019, de 17 de septiembre:

"La motivación de las resoluciones judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.

"Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico (art. 9.3 CE), permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos prestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.

"La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (SSTC 14 /91, 28/94, 153/95 y 33 / 96 y SSTS 10 de diciembre de 1996, 8 de octubre de 1997. 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011 entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico (STS 180/2011, de 17 de marzo).

"El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo (SSTC, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo entre otras) considerando no solo el contenido de la resolución judicial en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso. atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (STS 87 / 2010, de 9 de marzo). No puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas. SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4)."

"Por el contrario, como señala la STS 50/2019, de 24 de enero. "[...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTS de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014) “.”.

(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda.

a) En el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte.

Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales (SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero).

b) Según se relata por la parte recurrente, y no parece contradicho, existió exploración del hijo mayor y, sin embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede confundir el interés del menor con el capricho de este.

No entra la sala sobre cuestiones de interés que aquí no tienen encaje, pues solo se ventila la motivación de la sentencia, cual serían la obligación o no de explorar al menor, el levantamiento de acta en caso de exploración, y remedios para impedir la vulneración de la intimidad del menor, sobre todo a raíz de la sentencia 64/2019, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional.

Solo basta ahora con constatar que un parámetro tan importante como es la valoración de la exploración del menor no existe, sobre todo cuando la parte recurrente sostiene y solicita que, si es que no existiese exploración o acta de ella, el tribunal de apelación lleve a cabo la exploración.

c) En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias del Tribunal Supremo nº 433 /2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio.

La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala.

(iv) Corolario de lo expuesto es que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias del Tribunal Supremo nº 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Por todo ello, como con acierto solicita el Ministerio Fiscal, procede estimar el motivo del recurso por carencia de motivación suficiente de la sentencia recurrida sobre el régimen de guarda y custodia compartida.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935