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sábado, 29 de octubre de 2022

En el contrato de agencia el agente no asume el riesgo de la operación en la que intermedia, lo que si sucede en el contrato de mediación o corretaje, en el que la retribución se supedita a la conclusión del negocio jurídico en el que se intermedia.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 8 de julio de 2022, nº 353/2022, rec. 44/2022, declara que lo que fundamentalmente cualifica el contrato de agencia es que el agente no asume el riesgo de la operación en la que intermedia, lo que si sucede en el contrato de mediación o corretaje, en el que la retribución se supedita a la conclusión del negocio jurídico en el que se intermedia.

El pacto de mediación o corretaje se regula en primer lugar por lo que acuerden las partes. A falta de pacto, se estará a lo dispuesto por el Código Civil y en su defecto por los usos y costumbres y por las reglas de contratos análogos.

El punto fundamental del contrato de mediación o contrato de corretaje es el del resultado: La actividad consiste en poner en contacto a las partes para que se celebre el futuro negocio jurídico. Salvo pacto expreso en contra, el pago de la retribución tiene una condición suspensiva que consiste en que se celebre el contrato (Sentencias del TS de 7 de marzo de 1994 y STS de 30 de abril de 1998).

El mediador cobrará su comisión siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, por tanto, lo que da derecho a retribución en este contrato de mediación es la perfección del contrato.

La sentencia del TS nº 448/2014 de 30 de julio, que establece que "como doctrina jurisprudencial que el derecho a percibir una retribución por parte de los agentes de la propiedad inmobiliaria por su labor de "mediación" en la contratación de tal clase no tiene su fundamento en la aplicación de la Ley reguladora del Contrato de Agencia".

A) Antecedentes.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de comisiones no devengadas e indemnizaciones por clientela y falta de preaviso, todo ello derivado de la preexistencia de un contrato de agencia de carácter indefinido; pronunciamiento que impugna la parte demandada denunciando error en la valoración de la prueba y de la doctrina Jurisprudencial que resulta aplicable, rechazando la preexistencia de un contrato de agencia, así como el derecho a la percepción de las comisiones solicitadas, reclamando ahora una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime totalmente las pretensiones de la parte contraria, con expresa condena en costas.

B) Naturaleza jurídica de la relación contractual preexistente entre las partes litigantes.

1º) Sobre esta cuestión se dice en la resolución apelada que "en este sentido, la actora afirma que nos encontramos ante un contrato de agencia mientras que la entidad demandada sostiene que lo suscrito por ambas partes fue un contrato de mediación o intermediación inmobiliaria, sosteniendo que así lo afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de julio de 2.014. Ahora bien, dicha Sentencia dictada por el Alto Tribunal entiendo que no es de aplicación al caso concreto que aquí nos ocupa pues el caso objeto de enjuiciamiento en ese caso lo fue en relación a un contrato de "autorización de venta" sin carácter exclusivo de un piso concluyendo la Sentencia que la Ley de Contrato de Agencia caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad, la cual no debe confundirse con un encargo aislado cuya ejecución sea duradera en el tiempo, que es lo que sucede dice el Tribunal Supremo en el caso enjuiciado y que determina, por tanto, que no sea de aplicación la Ley de Contrato de Agencia.

Y no es dicha Sentencia de aplicación al caso concreto que aquí nos ocupa por cuanto la relación existente entre ambas entidades no fue una relación aislada relativa a un piso cuya ejecución sea duradera en el tiempo, si no que se trató de una relación continuada y estable, duró más de tres años, por la que se contrata a un agente comercial, en este caso, a Activos Inmobiliarios Alicante, S.L., para que promueva la venta o la concluya de inmuebles propiedad de Solvia (Mediterranean) que tiene publicitados en su web a cambio de una remuneración.

Así pues, con independencia de la denominación que se hace constar en el contrato "Acuerdo de Intermediación y comercialización", lo cierto es que nos encontramos en el caso concreto que aquí nos ocupa ante un contrato de agencia comercial y, en este sentido, véase que conforme al artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, "por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones", precisamente lo que sucede en este caso concreto donde se contrata a un agente comercial para que promueva la venta o la concluya de inmuebles propiedad de Solvia (Mediterranean) que tiene publicitados en su web a cambio de una remuneración.... ".

2º) La recurrente se limita en esta alzada a reiterar sus argumentos impugnatorios ya expuestos en la contestación a la demanda con apoyo en el criterio Jurisprudencial de la sentencia del TS nº 448/2014 de 30 de julio, que establece que "como doctrina jurisprudencial que el derecho a percibir una retribución por parte de los agentes de la propiedad inmobiliaria por su labor de "mediación" en la contratación de tal clase no tiene su fundamento en la aplicación de la Ley reguladora del Contrato de Agencia".

Y efectivamente, por la Juzgadora a quo se obvia en su razonamiento que dicha resolución dice que "como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995) afirma que: "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (Sentencia del TS de 2 de octubre de 1999); y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias del TS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1997, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998".

Además, afirma que "la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente". Sigue afirmando que "la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente" (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 18/12/86, 03/01/89, 11/02/91, 23/09/91 )".

Las sentencias citadas en el motivo coinciden también en tal consideración diferenciadora del contrato de agencia y el de mediación o corretaje. La sentencia del TS de 9 noviembre 2011 (Rc. 1606/2008) califica el contrato que incluso las partes han denominado "de agencia" como un contrato distinto de mediación o corretaje, pues se entiende que, aunque en el documento firmado por las partes se denominara "contrato de agencia para la venta en exclusiva", por su objeto, no era propiamente un contrato de agencia de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, ya que para que sea calificable como tal, citando la STS de 10 de enero de 2011 (Rc. 766/2007) -que igualmente menciona la parte recurrente para fundamentar el "interés casacional"- el agente comercial tiene que ser el que se encargue de "manera permanente" de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario y la Ley de 1992 caracteriza esta relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad. Afirma también el Tribunal Supremo que "no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar lo pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso...".

3º) En consecuencia, la estimación de la demanda no podía fundarse en lo dispuesto por el artículo 12.1.b de la Ley Reguladora del Contrato de Agencia, como ha entendido la Audiencia, referido al supuesto de que "el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga", pues dicha normativa no resulta de aplicación al contrato de "mediación" o "corretaje" inmobiliario ."

Dicha Jurisprudencia tiene su antecedente en la STS nº 685/2012 de 19 de noviembre que dijo: "conviene partir de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de mediación y el derecho al cobro de la comisión o remuneración pactada. La sentencia del TS nº 878/2011, de 25 de noviembre, con cita de otras dos anteriores, (sentencias del TS nº 348/2007, de 30 de marzo -en la que se apoya el recurso de casación- y 360/2009 , 25 de mayo), entiende que "el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil".

Respecto del derecho a percibir la remuneración estipulada, después de recordar que está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, ejemplifica los supuestos en que "el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador" (Sentencias del TS nº 738/2011, de 13 de octubre, y STS nº 878/2011, de 25 de noviembre)."

Es decir, que lo que fundamentalmente cualifica el contrato de agencia es que el agente no asume el riesgo de la operación en la que intermedia, lo que, si sucede en el contrato de mediación o corretaje, en el que la retribución se supedita a la conclusión del negocio jurídico en el que se intermedia.

Como dijera la SAP de Málaga 190/2021 de 23 de marzo "el contrato de mediación o contrato de corretaje es aquél por el cual una persona (corredor o mediador) se obliga a indicar a otra, la posibilidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle de intermediario en esta conclusión, a cambio de una retribución, Básicamente consiste en poner en contacto a las partes para la celebración de un negocio. Para ello, el corredor o mediador realizará las actividades oportunas para conseguir este objetivo. El corredor o mediador no tiene una vinculación anterior con las personas para las que actúa y se limita a ponerlas en contacto, manteniéndose al margen. Este contrato se regula en primer lugar por lo que acuerden las partes. A falta de pacto, se estará a lo dispuesto por el Código Civil y en su defecto por los usos y costumbres y por las reglas de contratos análogos.

El punto fundamental del contrato de mediación o contrato de corretaje es el del resultado: La actividad consiste en poner en contacto a las partes para que se celebre el futuro negocio jurídico. Salvo pacto expreso en contra, el pago de la retribución tiene una condición suspensiva que consiste en que se celebre el contrato (SSTS de 7 de marzo de 1994 y 30 de abril de 1998).

Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2004 "El derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente". Así pues, el contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a celebrar un contrato. El mediador cobrará su comisión siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, por tanto, lo que da derecho a retribución en este contrato de mediación es la perfección del contrato (Sentencia del TS de 12 de junio de 2007). Para el Tribunal Supremo, no se puede aplicar el artículo 12.1.b de la Ley del Contrato de Agencia al contrato de mediación o corretaje. Es cierto que La Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece como elemento diferenciador esencial entre el contrato de agencia y el contrato de mediación o corretaje, la nota de estabilidad y permanencia (STS nº 448/2014 de 30 de julio) Ahora bien el propio Tribunal Supremo matiza que no puede confundirse la "estabilidad" con la "duración" del contrato que se puede prolongar por diversas circunstancias, tal y como ocurre en el supuesto que nos ocupa. En definitiva, aplicando lo expuesto al contrato que nos ocupa, hemos de concluir que estamos contrato como de mediación o corretaje lo que impide la aplicación de la Ley sobre el Contrato de Agencia, con lo que no es posible beneficiarse de las ventajas que la regulación de esta última contiene."

Seguidamente continúa dicha sentencia diciendo que "basta examinar los términos del contrato para constatar como el contrato contempla una condición suspensiva, "El agente tendrá derecho a percibir el 5 % de la comisión recibida por la empresa por cada venta de las propiedades que haya captado y que haya concluido con éxito".

Este objetivo contrasta con la naturaleza del contrato de agencia por cuanto este no puede depender de la consecución del objetivo, es decir de la celebración del contrato de compraventa, sumiendo la actora el riesgo de la operación, lo cual no acontece en los contratos de agencia. Es más tal y como afirma la demandada en su escrito, según la literalidad de los términos del contrato, el objeto de este no era solamente la captación y gestión de clientes, por cuanto en la estipulación primera se recoge expresamente que, en calidad de agente inmobiliario, recibirá por su trabajo de captación y gestión de clientes las comisiones y honorarios que se establecen en el Anexo 1 a este contrato."

C) Conclusión.

En el caso ahora enjuiciado, la actuación de la demandante en orden a lograr la conclusión de la venta, como acontece en el contrato de mediación, resultaba fundamental para el devengo de la comisión o corretaje, pues si el contrato en el que intermediaba no se concluía, pese a aportar el cliente, no cobraba; lo cual no sería necesario si la relación contractual fuera de agencia, donde el derecho a la comisión surge con la captación del cliente siendo su función predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, tal y como dice la meritada sentencia del TS nº 448/2014.

Por lo expuesto, rechazamos que resulte de aplicación al caso enjuiciado la Ley de Contrato de Agencia 12/1992 de 27 de mayo, lo que determina el rechazo de plano de las pretensiones indemnizatorias por clientela y falta de preaviso deducidas en la demanda.

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