Solo se puede denegar diferencias retributivas por realización de funciones de superior categoría por carecer de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con una legislación estatal imperativa que pueda ser aplicable.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de marzo de 2016, nº 206/2016, rec. 3193/2014, considera que solo se puede denegar diferencias retributivas por realización de funciones de superior categoría por carecer de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con una legislación estatal imperativa que pueda ser aplicable.

Las meras exigencias de un convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas.

A) Objeto de la litis.

1.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si la falta de la titulación exigida en el convenio colectivo para el desempeño de las funciones de superior categoría realizadas, puede impedir el percibo de las retribuciones correspondientes.

El trabajador recurrente, viene prestando servicios para la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, con la categoría de administrativo, si bien en el periodo objeto de la reclamación ha venido desempeñando las funciones relacionadas en el ordinal 2º del relato fáctico y que son propias de la categoría de técnico superior.

2.- El trabajador formuló demanda en reclamación de cantidad por diferencias salariales derivadas de la realización de funciones superiores, que le fue desestimada por la sentencia de instancia (Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria) al no ostentar la titulación exigida en el Convenio Colectivo para el desempeño de la superior categoría.

3.- Recurrida la referida sentencia en suplicación, por la Sala de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de 28 de marzo de 2014 (rec. 1076/2012), se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia. Señala la sentencia de suplicación que la única diferencia que establece el convenio colectivo de aplicación entre la categoría de titular medio (asimilable a la de técnico de grado medio) y de titulado superior (equiparable a la de técnico de grado superior) es el título requerido para su ejecución, de modo que aunque las funciones realizadas por el actor pudieran encuadrarse en la de grado superior, no tiene derecho al mayor salario reclamado al carecer de la titulación exigida para el acceso a la misma y tener solamente una formación académica de FP grado II.

B) Recurso de casación para la unificación de doctrina.

1.- Por el demandante se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2000 (rcud. 1527/2000).

2.- Análisis del requisito de contradicción (art. 219 LRJS).

Por el recurrente se designa como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2000 (rcud. 1527/2000). En esta sentencia se examina igualmente la reclamación de cantidad de un peón especializado en montes que, sin título exigido por el convenio colectivo de bachiller superior o equivalente, realizaba trabajos de celador de medio ambiente. La sentencia aplica la doctrina de la Sala, con arreglo a la cual "cuando el título no constituye elemento legal necesario para ejercitar una actividad laboral, sino que su imposición viene impuesta por Convenio Colectivo, con la finalidad de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada, entonces, si bien las normas convencionales impiden el reconocimiento de la categoría superior, ello no debe privar al trabajador que válidamente ejerce dichas funciones, por encima de su categoría, a la percepción de las retribuciones correspondientes a la misma".

La contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como referencial es patente por lo expuesto y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, por lo que procede entrar en el análisis de la infracción legal denunciada en el recurso formulado por la trabajadora demandante y que concreta, esencialmente, en los arts. 39.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y 16 del III Convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

C) Examen de los motivos de casación unificadora.

1.- Superado el requisito de la contradicción (art. 219 LRJS), cabe examinar los motivos de censura jurídica, donde se denuncia la infracción esencialmente, en los arts. 39.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y 16 del III Convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.

2.- Y al respecto, cabe recordar que, conforme al art. 39.4 ET, --en la redacción vigente en el periodo temporal coincidente con el que efectuaron los trabajos cuya mayor retribución se pretende (anterior a las reformas introducidas por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y por la Ley 3/2012, de 6 de julio)--, que:

"4. Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente " y que " Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes". 

Debiéndose también tener en cuenta a efectos interpretativos, y dado que lo que ahora se debate, es el derecho al percibo de diferencias salariales y no al cambio de grupo profesional o de categoría, lo que establecía el art. 39.3 ET (en la redacción indicada de la fecha de los hechos), al señalar que:

"3. La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional ".

3.- Por otro lado, dispone el art. 16 del III Convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, bajo el titulado "Trabajos de superior e inferior categoría", que: "Cuando por necesidades del trabajo la Consejería deba asignar trabajos de superior categoría a miembros de su plantilla, se podrá hacer previo informe del Comité de Empresa o Delegados de Personal del centro. De existir varios trabajadores capacitados para la realización de estos trabajos, se establecerán turnos rotativos entre ellos. Cuando se den situaciones de las señaladas anteriormente los trabajadores afectados serán retribuidos con los salarios que correspondan a la nueva categoría profesional y durante el tiempo que la desarrollen.

Al mismo tiempo que se comunica la realización de trabajos de superior categoría, la Consejería correspondiente iniciará el procedimiento de cobertura de dicha vacante por el sistema que se establece en este Convenio. El tiempo máximo de realización de trabajos de superior categoría no podrá ser superior a 5 meses en un año ni de 7 en dos años. Si por necesidades perentorias o imprevisible se precisara destinar a un trabajador a tareas correspondientes a categorías inmediatamente inferiores, sólo podrá hacerse, dentro de la misma área profesional y por un tiempo máximo de treinta días, naturales en el plazo de un año, manteniéndole la retribución y demás derechos derivados de su categoría profesional, comunicándolo al Comité de Empresa o Delegados del Personal. Los trabajadores podrán negarse a realizar trabajos de superior e inferior categoría en el caso de que la orden no sea dada por escrito. Será nula cualquier orden que incumpla este apartado. En ningún caso podrán producirse traslados voluntarios y/o ascensos por mero transcurso de tiempo de servicio prestado".

4.- Habiéndose igualmente establecido por esta Sala, --como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 3-noviembre-2005 (rcud 1516/2003)--, en interpretación del referido precepto estatutario, que La doctrina unificada en casación que se recoge en la sentencia de 23 de mayo de 2003 (recurso 4318/02 ) y que se reitera en la STS de 27 de mayo de 2003 (recurso 1709/02), ha establecido, que "La única razón por la que se podría denegar a dicha demandante tales diferencias retributivas sería aquella que se fundara en el hecho de que la misma careciera de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable, pues en tal caso, como ha dicho esta Sala en reiteradas sentencias como las SSTS 23-12- 1994 (Rec.-1541/94 ), 7-3-1995 (Rec.-368/93 ), 12-2-1997 (Rec.-2058/96) o 4-6-2001 (Rec.-3677/00 ) no solo no tendría derecho a percibir la retribución, sino tampoco estaría facultada para desempeñar las funciones propias de aquella categoría; pero en el presente caso se da la circunstancia de que no existe norma alguna estatal que exija para la categoría de Maestro-educador ninguna titulación superior a la que tienen como Educadores, limitándose el propio Convenio al definir esta superior categoría a exigir la posesión de titulo universitario de grado medio... que la actora tiene, pero que aunque no tuviera no le impediría acceder a aquella retribución superior por cuanto también es doctrina de esta Sala la que señala, a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, que las meras exigencias de convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino 'el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado' sin trascendencia social – Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 20-1-1994 (Rec.- 726/93 ), 21-02-1994 (Rec.- 1025/93 ), 8-2-2000 (Rec.- 974/99 ) o 21-6-2000 (Rec.- 3815/99 )", concluyendo que Esta doctrina se puede resumir del modo siguiente: 1) la regla general estatutaria contenida en el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, preceptúa que la atribución a un trabajador de funciones superiores a las propias de la categoría profesional que tiene reconocida, le da derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice; 2) La razón por la que se puede denegar estas diferencias retributivas se fundamenta en el hecho de que el trabajador carece de la titularidad para desempeñarlas de conformidad con la legislación estatal imperativa que pudiera ser aplicable; y, 3) a diferencia de lo que ocurre con los títulos habilitantes de origen estatal y preceptivo, las meras exigencias de Convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas, pues no es un fin público el que requiere tal titulación sino "el designio de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado" . Concretándose, en la STS/IV 23-mayo-2003 (rcud 4318/2002) que " Por lo tanto, dado que desempeña aquellas funciones superiores y no existe impedimento de título para ejercerlas el empleador habrá de abonar las diferencias reclamadas, sin que pueda escudarse en su no abono en el hecho de que formalmente les prohibiera desempeñarlas cuando aparece acreditado que después de decirles que no las desempeñen les permite de hecho seguir desarrollándolas en completa contradicción con aquella manifestación que por ello aparece como meramente retórica y por lo mismo inaceptable. Siendo éste el criterio que ha seguido esta Sala igualmente en sentencias anteriores de 28-1-2003 (Rec.- 2149/02 ), 8-2-2003 (Rec.- 2420/02 ) y 18-3-2003 (Rec.-2147/02 ) en supuestos idénticos al aquí planteado... ".

D) Conclusión.

En el supuesto ahora enjuiciado, resulta de aplicación de la doctrina expuesta.

El actor solicita en su escrito de demanda, las diferencias retributivas devengadas como consecuencia de la realización de funciones de superior categoría durante el periodo comprendido entre el 26/01/2006 y el 28/02/2010, por importe de 77.367,56 euros (periodo y cuantía que son incontrovertidos).

El actor ostenta la categoría profesional de "administrativo", si bien en las fechas objeto de reclamación, consta que ha desarrollado con autonomía, responsabilidad y autonomía, las funciones detalladas en el hecho probado segundo (que son incontrovertidas ): " Supervisa y controla el cumplimiento de las empresas en el ámbito de Canarias, en la obligatoriedad de tener reservado un 2% de su plantilla, para cubrirse por personal discapacitado. Informa a dichas empresas sobre el procedimiento técnico a seguir para solicitar el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad, así como asesora sobre el cumplimiento de la Ley de Integración Social de los Minusválidos (LISMI). Efectúa el control y seguimiento de la documentación administrativa relacionada con la legislación vigente en materia de contratación de discapacitados, que deben ser autorizados por la Directora del Servicio Canario de Empleo. Elaboración, revisión, examen y tramitación de expedientes correspondientes a las medidas alternativas autorizadas a las empresas solicitantes, mediante Resolución de Autorización de realización de las mismas, que formalmente la Subdirectora de Empleo o la Jefa de Servicio de Empleo suscribe, y comprueba el cumplimiento de las mismas. 2 Revisa, comprueba y justifica las memorias entregadas por las entidades donantes y las entidades receptoras de donaciones o acciones de patrocinio, que han realizado las medidas alternativas mediante la aportación económica correspondiente. Realiza informes de gestión para justificar las medidas alternativas realizadas por las empresas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, en coordinación con los objetivos propuestos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo. Realiza las comunicaciones y requerimientos necesarios para subsanar las deficiencias en la documentación presentada por las empresas, así como los Centros Especiales de Empleo y las Fundaciones o Asociaciones de Utilidad Pública, a efectos de materializar contratos mercantiles o recibir donaciones o acciones de patrocinio, como cumplimiento alternativo a la contratación de trabajadores discapacitados. Realiza, prepara, efectúa, presenta y participa en la presentación ponencias y charlas informativas relacionadas con la aplicación de las medidas alternativas en diferentes foros, tendentes a dar a conocer la normativa aplicable y su aplicación técnica al cumplimiento alternativo de la contratación de discapacitados. Es el representante del Servicio de Empleo en el Consejo Insular de Rehabilitación Psicosocial y Acción Comunitaria (CIRPAC), así como de la comisión técnica de seguimiento del Convenio de Colaboración entre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Cabildo de Gran Canaria para la ejecución del Programa de Atención Sociosanitaria Área de personas discapacitadas (documental y testifical actora, acta de inspección)".

La sentencia recurrida rechaza la pretensión actora, al entender que los anteriores criterios no son aplicables al caso, porque aún admitiendo que las funciones que realiza el actor son las correspondientes a la categoría superior, "cuando en la definición efectuada en el convenio colectivo aplicable el contenido funcional de dos categorías profesionales es idéntico y las mismas se diferencian exclusivamente por el título exigido para su desempeño", puede estar justificado el percibo de diferente retribución.

En el presente caso, como razona la sentencia recurrida, las funciones propias de las categorías profesionales de titulado medio, y la de titulado de ámbito superior, son idénticas, y sólo se diferencian ambas por la diferente titulación exigida, lo cual estima justificado.

Discrepa esta Sala IV/TS del criterio de la sentencia recurrida, por cuanto tal identidad de funciones se encuentra entre las categorías de titulado medio y la de titulado superior, pero para la determinación de la existencia de realización de funciones de superior categoría en el caso, cabe partir de la categoría que ostenta el trabajador (no de la de titulado medio), es decir, de la de administrativo, y aquella respecto de la cual reclama las diferencias, la de titulado superior. En el caso es incontrovertido, y aceptado que las funciones realizadas corresponden a la categoría de técnico superior.

Y respecto a la titulación, y sin perjuicio de lo anterior, no puede obviarse que ésta no viene exigida por una norma legal.

Por todo ello, el actor ostenta el derecho al percibo de las diferencias retributivas reclamadas, procediendo, visto el informe del Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia impugnada, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador, reconociendo su derecho al percibo de las diferencias salariales entre un administrativo y un técnico superior reclamadas, en el periodo de enero de 2006 a febrero de 2010, en cuantía que incontrovertidamente asciende a 77.367,56 euros.

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