La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 24 de febrero de 2022, nº 323/2022, rec. 2195/202, confirma que un contrato de obra o servicio determinado de auxiliar de ayuda a domicilio realizado por un ayuntamiento es una contratación fraudulenta, declarando el vínculo laboral de indefinido no fijo, y, por ende, el cese lo declara despido improcedente con las consecuencias previstas en el artículo 56 ET, fijando la indemnización de 1.054,10 euros para el caso de que se opte por la extinción del vínculo laboral.
El contrato por obra o servicio es de naturaleza esencialmente temporal y causal, el que no puede ser un instrumento laboral para prestar servicios estructurales y permanentes del empleador, sino que se debe concertar para realizar " una obra o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" (art. 2.1 RD 2720/1998 de 18 de diciembre).
Se declara el despido improcedente, por ostentar el vínculo laboral de indefinido no fijo al tiempo de aquel cese (art. 15.3 del ET), con motivo del fraude de ley en la contratación temporal de la actora (art. 15.1.a ET en relación con el art. 6.4 CC), al no identificarse con precisión y claridad la obra por la que fue contratado y, ser ocupada para prestar servicios estructurales del Ayuntamiento (art. 2 RD 2720/1998 de 18 de diciembre).
A) Antecedentes.
1. La demandante, desde el 16-12-2019 mediante sucesivos contratos de trabajo por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, a jornada completa, y salario de 42,95 € día, incluido prorrata de pagas extras, ha venido prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de la localidad de Montillana (Granada), según la sentencia de instancia.
2. La actora, cesó en su trabajo mediante comunicación escrita de fecha 9-09-2020, alegándose fin de contrato, con fecha de efectos del día 30-09-2020.
3. Contra dicho cese se formuló demanda, al estimar que su contratación lo había sido en fraude de ley, ostentado el vínculo laboral de indefinido no fijo, por lo que su cese debía ser calificado como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, además, de reclamar la cantidad de 1.022,16 euros por la prorrata de vacaciones no disfrutadas de 24 días a razón de 42'59 euros día, más el 10% de interés por mora.
4. La sentencia dictada en la instancia, tras rechazar que las necesidades del Ayuntamiento sean coyunturales como oponía, sino que son estructurales y permanentes para los municipios, como el demandado de menos de 20.000 habitantes para prestar el servicio de ayuda a domicilio (hecho probado segundo sobre el convenio de colaboración firmado el 12-05-2008 entre el Ayuntamiento y la Diputación de Granada), invoca los requisitos del contrato de obra o servicio determinado (art. 15.1 a ET y art. 2 RD 2720/1998 de 18 de diciembre), entre otros, que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.
Se prosigue con el examen de los contratos suscritos por la actora, en cuyo apartado destinado a especificar la causa de la obra o servicio se limita a decir auxiliar de ayuda a domicilio. Llegando a la conclusión de que la contratación fue fraudulenta, declarando el vínculo laboral de indefinido no fijo, y, por ende, el cese lo declara despido improcedente con las consecuencias previstas en el artículo 56 ET, fijando la indemnización de 1.054,10 euros para el caso de que se opte por la extinción del vínculo laboral.
Y, por último, estima la reclamación de cantidad por importe de 1.022,36 euros, que con el 10% asciende a 1.124,37 euros.
B) El contrato por obra y servicio.
1º) El contrato por obra o servicio es de naturaleza esencialmente temporal y causal, el que no puede ser un instrumento laboral para prestar servicios estructurales y permanentes del empleador, sino que se debe concertar para realizar " una obra o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" (art. 2.1 RD 2720/1998 de 18 de diciembre).
2º) El Ayuntamiento de Montillana, al menos desde el 12-05-2008, es decir, desde hacía once años (a fecha del contrato controvertido), viene prestando el servicio de ayuda a domicilio (hecho probado segundo). Es decir, se está en presencia de un servicio de naturaleza estructural y permanente prestado por el Ayuntamiento.
Además, aquella modalidad contractual, deberá "especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto." (art. 2.2 a) RD 2720/1998 de 18 de diciembre).
3º) En el contrato de trabajo referido en el hecho probado primero, en el anexo, apartado destinado a especificar su objeto, literalmente se dice: "" Subvención Diputación Auxiliar Ayuda a Domicilio.". Lo que no cumple la exigencia legal, ya que no cabe confundir la subvención que se recibe por el Ayuntamiento, para el cumplimiento de un determinado programa, con el objeto del contrato de trabajo por obra o servicio.
4º) La existencia de la subvención, no determina la validez del contrato temporal que es subvencionado, ya que " del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian " (entre otras, Sentencias del TS de 22-05-2002 Rec. 1701/2001; 25-11-2002 Rec. 1038/2002).
El TS reitera que "No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal (...) la Sala tuvo muy en cuenta, junto al dato de la existencia la subvención, la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal. Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedara suficientemente determinada y concreta. Solo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados.
Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención (...) Pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones. En todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal.
Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del ET (RCL 2015, 1654). Con él se autoriza la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la "ejecución de planes o programas públicos determinados ", cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito". (STSJ Aragón de fecha 11-12-2019 (Rec 579/2019), haciéndose eco de otra anterior de fecha 14-03-2018 (Rec 100/18)).
5º) Admitiéndose la jornada a tiempo parcial, dispone el artículo 12.4.c ET, la obligación del registro de la jornada día a día, en caso de incumplimiento, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario. Si bien, ni en la sentencia, ni las partes, han esgrimido nada sobre dicho particular, por lo que la naturaleza extraordinaria del presente recurso impide entrar sobre tal extremo.
C) Conclusión.
La consecuencia de lo expuesto, es que el cese de la demandante de fecha de efectos 30-09-2020, constituye un despido improcedente , por ostentar el vínculo laboral de indefinido no fijo al tiempo de aquel cese (art. 15.3 del ET), con motivo del fraude de ley en la contratación temporal de la actora (art. 15.1.a ET en relación con el art. 6.4 CC), al no identificarse con precisión y claridad la obra por la que fue contratado y, ser ocupada para prestar servicios estructurales del Ayuntamiento (art. 2 RD 2720/1998 de 18 de diciembre).
D) Indemnización por el despido improcedente.
Las consecuencias derivadas de la modificación del salario, conlleva que para el caso de optar el Ayuntamiento (art. 56 ET), en los términos y condiciones que expone la sentencia de instancia, por la extinción indemnizada del vínculo laboral, partiendo de un salario día a efectos de despido de 39,79€ y de una duración del vínculo laboral de 9 meses y 14 días, es decir, 10 meses, el importe de la indemnización sería de 1.094,22€, siendo superior al fijado en la sentencia de instancia de 1.054,10€, calculado erróneamente (salario diario -42,59 €- x meses (10) x 2,75, debiera ser 1.171'23 euros y no los 1.054,10 euros), no procede dar más de lo pedido, ni menos de lo resistido, por lo que se debe estar a la indemnización fijada en sentencia de 1.054,10 euros, sin perjuicio de aquel salario de 39,79 euros día.
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