Procede la reparación in natura de los daños en aquellos casos en que resulte más adecuado para lograr la reparación debida, convenga al interés público y exista acuerdo con el interesado.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 3ª, de 13 de diciembre de 2018, nº 1201/2018, rec. 870/2016, declara que, procede la reparación in natura de los daños en aquellos casos en que resulte más adecuado para lograr la reparación debida, convenga al interés público y exista acuerdo con el interesado.

El artículo 34.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula el pago de la indemnización mediante una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

A) Antecedentes.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso también señalado, interpuesto en relación con la resolución del Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla (IMD) que presuntamente desestima por silencio la reclamación previa presentada el 22.11.12, para el abono de 27.000 euros (más IVA), por daños en el parking de la comunidad, derivados de filtraciones y grietas de instalaciones deportivas municipales, y para la ejecución de obras por parte de la Administración para solventar su causa y contra la Resolución n° 1910, del Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, de 11 de noviembre de 2014, que estima parcialmente dicha reclamación, valorando en 9.150 euros los daños atribuibles a actuaciones llevadas a cabo por el Instituto Municipal de Deportes (IMD), considerando que el resto proviene de defectos constructivos que no son de su responsabilidad, ampliando el recurrente su demanda a dicha resolución expresa.

B) Objeto de la litis.

Es objeto de impugnación la sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto en relación a la no estimación de la condena de la obligación de hacer pretendida por la entidad recurrente.

Las razones expuestas en la sentencia aquí apelada se ciñen a lo siguiente: No procede este tipo de peticiones por el procedimiento empleado por la actora de responsabilidad patrimonial del artículo 139 y siguientes de la ley 30/92, sino por la vía del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional. Que existe una divergencia entre el escrito de conclusiones -donde se interesa la condena de la Administración al importe a que asciende la valoración de la reparación- y la propia demanda, donde se pide la obligación de hacer y, por último, sostiene la sentencia que con dicha petición se estaría pretendiendo una actuación sobre un elemento común (el forjado en la estructura del edificio) lo que, aun salvando obstáculos de legitimación, siempre debería ser proporcional al título o porcentaje de participación en la propiedad.

C) El motivo principal del recurso -cabe adelantar- debe ser estimado, es decir, que la elección del procedimiento de responsabilidad patrimonial y no el de inactividad para este tipo de pretensiones que contiene una obligación de hacer, es correcto.

La STS de 11 de julio de 1995, Rec. 303/1993 , viene a decir:

"Centrándonos en el análisis del primero de los motivos de casación articulados, el Sr. Abogado del Estado alega infracción del art. 40 LRJAE así como de la jurisprudencia que lo interpreta, si bien es cierto que no cita sentencia alguna en la que fundamentar el último extremo de su afirmación, limitándose, en su argumentación, a señalar que tanto el art. 40 citado, como el art. 106 CE reconocen el derecho de los particulares a "ser indemnizados" y en el presente caso, afirma el Sr. Abogado del Estado, "se condena a la Administración a una obligación de hacer y no solamente al pago de una indemnización, lo que, en opinión del Sr. Abogado del Estado, es contrario a los preceptos citados, que lógicamente, al tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual que en definitiva proviene del art. 1902 CC , contemplan una obligación de pago del daño, pero en absoluto una obligación de hacer".

Tal afirmación del recurrente no puede ser admitida como argumento bastante para hacer prosperar el motivo de casación que analizamos, pues en modo alguno puede sostenerse, en los términos absolutos en que se afirma, que el hecho de que la Ley se refiera únicamente a indemnización ello signifique que quede excluida en todo caso la reparación in natura. Ello es así porque la lesión patrimonial puede tener su origen tanto en un hecho material como en un acto administrativo formalmente tal, y en este último caso la acción de resarcimiento puede canalizarse a través de la impugnación del acto y si así se hace la propia normativa reguladora de la Jurisdicción Contenciosa abre la vía de la reparación in natura dado que el demandante podrá solicitar, conforme al art. 42 LJCA, las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, lo que no es óbice para que la restitución específica pueda y deba ir acompañada de una indemnización adicional si el acto anulado hubiera causado una lesión evaluable. Sin embargo, atendida la finalidad del art. 40 LRJAE, que, como bien dice el recurrente, responde a la misma finalidad que el art. 1902 CC, que no es otra que el pleno resarcimiento o reparación del daño causado, no puede sostenerse tampoco que la vía de la indemnización en dinero sea la única para llevar a cabo dicho resarcimiento, máxime en aquellos supuestos en que tal indemnización no permite la reparación integral del daño causado.

El art. 40 LRJAE, cuyo contenido ha quedado constitucionalizado por el art. 106.2 CE, configura el deber del Estado de tener que indemnizar, reparar, compensar o resarcir el daño producido, o lo que es lo mismo la responsabilidad u obligación en definitiva de dejar el patrimonio del administrado, que ha resultado perjudicado, en la situación en la que estaba antes de ser perturbado por la lesión sufrida como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, resarcimiento que podrá ser in natura o por equivalente al tener que abonar una suma dineraria que sea la que satisfaga el it quod interest más los perjuicios producidos ulteriormente.

Tal criterio interpretativo viene ya sostenido desde antaño por la Sala 1.ª de este TS en relación con los supuestos del art. 1902 CC, precepto con el que el recurrente incardina el art. 40 de la Ley de la Jurisdicción que ahora examinamos. En efecto, la sentencia de la Sala 1.ª de este TS de 3 Mar. 1978 afirma que los verbos indemnizar a que alude el art. 1101 CC , al igual que lo hace el art. 40 LRJAE que ahora nos ocupa, el verbo reparar a que se refiere el art. 1902 CC , con el que el recurrente incardina el art. 40 LRJAE , al regularse en ambos casos, en definitiva, una responsabilidad extracontractual, responden a la misma finalidad de restablecer la situación económica y patrimonial del perjudicado, con lo que ambos están incluidos en el concepto jurídico que a la palabra indemnización asigna el art. 1106 CC , según establecen ya entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1932 y 9 de junio de 1949 , siendo el primero, indemnizar, de mayor amplitud que el segundo, reparar, cuyo significado, según el Diccionario Oficial de la Lengua, significa "componer, aderezar o enmendar el menoscabo que ha padecido una cosa", por lo que al estar este segundo concepto incluido en el primero de mayor amplitud, no puede excluirse la reparación in natura por el simple hecho de que el precepto en cuestión utilice el verbo indemnizar, dado que, como queda dicho, la finalidad esencial del art. 40 LRJAE es dejar el patrimonio del administrado, que ha resultado perjudicado, en la situación que estaba antes de ser perturbado por la lesión sufrida como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y esa reposición del patrimonio a su situación anterior a la lesión causada podrá serlo tanto mediante la reparación in natura como por la vía de la reparación equivalente en dinero. Pero no ha sido sólo la jurisprudencia de la Sala 1.ª de este TS la que ha declarado la procedencia de la reparación in natura en los supuestos del art. 1902 CC, sino que también la jurisprudencia contencioso-administrativa se ha pronunciado ya sobre este punto en relación con el art. 40 LRJAE, así sentencia de 17 de junio de 1987 de la antigua Sala 4.ª y sentencias de esta misma Sala y Sección de 14 Feb. 1990 y 20 de marzo de 1995.

Conviene finalmente recordar aquí que la Ley 30/1992 en su art. 141.4 prevé ya de manera expresa la reparación in natura en aquellos casos en que resulte más adecuado para lograr la reparación debida, convenga al interés público y exista acuerdo con el interesado, precepto que si bien no es aplicable al caso que nos ocupa por razón de la fecha, sí nos sirve como elemento integrador de la interpretación favorable a la posibilidad de entender incluida la reparación in natura en el ámbito del art. 40 LRJAE , si bien en la actual redacción del art. 141.4 L 30/1992 se produce una restricción, al exigirse acuerdo de las partes, no exigible en los supuestos como el que nos ocupa que se rigen por el art. 40 LRJAE por razones temporales.".

Así la propia sentencia aquí apelada, sobre esta cuestión, en el fundamento de derecho sexto expone: 

"a) Pero dicho lo anterior, la forma de determinación de los daños en demanda conduce solo a su estimación parcial.

b) Se conviene con el Letrado de la Administración demandada en la improcedencia de la condena de obligación de hacer. La actora, en su escrito de conclusiones dice que lo que pide es la condena al importe a que asciende la valoración de la reparación. Pero no es así, y para ello baste la lectura del suplico de la demanda. Tal tipo de peticiones no puede encauzarse por el procedimiento resarcitorio elegido por la recurrente, ex art. 139 de la Ley 30/92, sino, en su caso, vía artículo 29.1 de la LJCA, como concluye la sentencia del TSJ Vasco, de 03.09.08, citada a título ilustrativo en la contestación a la demanda.".

D) Conclusión.

Por tanto, con la transcrita jurisprudencia de la casación, procede la estimación del recurso y en consecuencia, de conformidad con el suplico de la demanda, procede la condena de la Administración a la obligación de hacer pretendida, consistente en realizar en las pistas deportivas que se encuentran en la cubierta, las reparaciones necesarias para solventar las causas que motivan las filtraciones y goteras que provocan daños en el interior de este a raíz de las intervenciones realizadas por el Instituto Municipal de Deportes especialmente en la obra de los años 2010 y 2011, que se determinarán en ejecución de esta sentencia.

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