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sábado, 14 de septiembre de 2024

Tras requerimiento de denegación de prórroga de un contrato de arrendamiento por burofax que no fue recogido por su destinatario y se le dejó aviso al destinatario, la pasividad de la parte demandada en ningún caso puede perjudicar el derecho del arrendador a no renovar el contrato.

 

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 27 de junio de 2024, nº 455/2024, rec. 1431/2022, declara que el requerimiento de denegación de prórroga de un contrato de arrendamiento, no obstante la indiscutida naturaleza recepticia del requerimiento al arrendatario, según es doctrina constante y reiterada, en el presente caso, si el burofax no fue recogido por su destinatario, a pesar de que fue remitido a la vivienda arrendada, y se le dejó aviso al destinatario, la pasividad de la parte demandada en ningún caso puede perjudicar el derecho de la demandante a extinguir el contrato.

La Ley de Arrendamientos Urbanos no establece una forma especial para dicha notificación, así no requiere la comunicación fehaciente, ni siquiera exige la forma escrita, por lo que, manifestada y conocida por la otra parte contratante la voluntad de una de ellas de no mantener la vigencia del contrato, se produce su extinción, no operando la prórroga, cualquiera que sea la forma en que se haya llevado a cabo tal comunicación.

A) Objeto del proceso.

Apela el demandado arrendatario la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por los demandantes arrendadores, en ejercicio de la pretensión extintiva, por expiración del plazo pactado, del contrato de arrendamiento, de 16 de agosto de 2018, de la vivienda en la Calle Torres, nº 10 de Barcelona, con fundamento en los artículos 9 y 10 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en la redacción de la Ley 4/2013, de 4 de junio, alegando el demandado apelante la prórroga del contrato de arrendamiento , por no haberle notificado el arrendador, al menos con treinta días de antelación, su voluntad de no renovar el contrato de arrendamiento; y por haber continuado el arrendador cobrando las rentas devengadas desde octubre de 2021.

1º) Centrado así el único objeto del proceso, en la primera y en la segunda instancia, es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1930, 21 de octubre de 1959, o STS de 20 de septiembre de 1996; RJA 640/1930- 31, 3597/1959, y 6727/1996), que es consustancial al contrato de arrendamiento que se haga por tiempo determinado, según resulta de los artículos 1543, 1554.3º, y 1569.1ª del Código Civil, de modo que la determinación del plazo es esencial en este negocio jurídico, por lo que, incluso si las partes dejan de señalar el plazo, es el artículo 9.2 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, el que dispone que se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o este sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, hasta el máximo de duración mínima legal.

En el mismo sentido, el Código Civil, en el artículo 1581, establece las normas de carácter subsidiario para la determinación de la duración del contrato de arrendamiento, entendiéndose hecho el arrendamiento por años cuando se ha fijado un alquiler anual, por meses cuando es mensual, y por días cuando es diario; aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1918), que la disposición del artículo 1581 del Código Civil es puramente supletoria, para el caso de no haberse fijado plazo al arrendamiento.

2º) En este caso, en el contrato de arrendamiento, de 16 de agosto de 2018 (doc 3 de la demanda), se pactó una duración de un año, desde el 15 de septiembre de 2018, hasta el 30 de septiembre de 2019, prorrogable hasta un máximo de tres años, por lo que el vencimiento del término pactado, conforme a la duración mínima legal de tres años, del artículo 9 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en la redacción de la Ley 4/2013, de 4 de junio, se produjo el 30 de septiembre de 2021, sin que posteriormente, se prorrogara el arrendamiento , en los términos de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, igualmente en la redacción de la Ley 4/2013, de 4 de junio, por cuanto la parte demandante, según resulta de la prueba documental, por medio de su administrador, remitió un burofax al coarrendatario Sr. Jesús Manuel, de fecha 15 de julio de 2021 (doc. 5 y 6 de la demanda), comunicándole la extinción del arrendamiento a 30 de septiembre de 2021, antes de la presentación de la demanda.

B) Requerimiento de denegación de prorroga por burofax no recogido por el arrendatario.

En cuanto al requerimiento de denegación de prórroga, no obstante la indiscutida naturaleza recepticia del requerimiento al arrendatario, según es doctrina constante y reiterada, en el presente caso, si el burofax no fue recogido por su destinatario, a pesar de que fue remitido a la vivienda arrendada, en la Calle Torres, nº 10, de Barcelona, y se le dejó aviso al destinatario, la pasividad de la parte demandada en ningún caso puede perjudicar el derecho de la demandante, por ser doctrina constitucional reiterada (Sentencias del Tribunal Constitucional 82/2000, de 27 de marzo, 145/2000,de 29 de mayo, y 6/2003, de 20 de enero), que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y en este caso no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la parte arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad obstativa al cumplimiento del trámite del requerimiento previo del arrendador.

En relación con el remitente de la comunicación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia nº 1010/2020, de 30 de diciembre, de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona; JUR 2021/36590, entre las más recientes), que lo relevante es que la parte arrendadora ponga en conocimiento de la arrendataria su voluntad de no renovar el contrato de arrendamiento, con independencia de que lo haga por sí misma, o autorizando a un tercero, por medio de un mandatario, o de otra forma que permita transmitir la declaración de voluntad, considerándose, en cualquier caso, que la presentación de la demanda supone una ratificación de dicha actuación y que, aún en el caso de acreditarse que la comunicación no fuese efectivamente suscrita por el propietario, sino por un tercero a su ruego, ello no supondría que no fuese una comunicación valida, ya que procede igualmente de la propiedad, bastando pues una comunicación que exteriorice la voluntad del arrendador de dar por extinguido el contrato a la finalización del plazo, y que esa voluntad la ponga en conocimiento del arrendatario de manera suficientemente clara, admitiendo unánimemente la jurisprudencia, que la práctica del requerimiento puede realizarse, al no tratarse de un acto personalísimo del arrendador, a través de mandatario.

En relación con la forma de la comunicación, lo cierto es que la Ley de Arrendamientos Urbanos no establece una forma especial para dicha notificación, así no requiere la comunicación fehaciente, ni siquiera exige la forma escrita, por lo que, manifestada y conocida por la otra parte contratante la voluntad de una de ellas de no mantener la vigencia del contrato, se produce su extinción, no operando la prórroga, cualquiera que sea la forma en que se haya llevado a cabo tal comunicación.

En relación con el resultado de la comunicación, según lo expuesto, es cierto que la comunicación de la denegación de la prórroga es una declaración recepticia, por lo que ha de ser efectivamente recibida por la otra parte contratante, careciendo de eficacia en otro caso, aunque siempre que tal falta de conocimiento del destinatario derive de circunstancias ajenas a su propia actuación o a su voluntad, lo cual no costa en el presente caso, por cuanto por la parte demandada no ha sido alegado, y no ha sido propuesta tampoco ninguna prueba, de los motivos, que no le fueran imputables, por los que no atendió el aviso de entrega, no habiendo tampoco constancia de ninguna circunstancia que impidiera al demandado arrendatario tener conocimiento del aviso.

C) La novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

1º) Opuesta, además, por la parte demandada apelante la continuación del arrendamiento por haber continuado pagando las mensualidades de renta devengadas desde octubre de 2021, sin embargo, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003; RJA 9587/2000, y 4595/2003) que la novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

2º) Igualmente es doctrina comúnmente aceptada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

Aunque, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem", sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

3º) Carga de la prueba.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del pretendido acuerdo para la prórroga del contrato de arrendamiento , de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse, en el presente caso, que haya probado la parte demandada la existencia del pretendido acuerdo, por no haberse practicado ninguna prueba relevante en relación con este extremo.

Por el contrario, resulta de la prueba documental que, por medio del burofax, de fecha 15 de julio de 2021 (doc. 5 y 6 de la demanda), la parte demandante requirió a la parte demandada para que entregara la posesión de la vivienda, por haberse extinguido el plazo de duración del contrato de arrendamiento, a 30 de septiembre de 2021, lo cual se encuentra en contradicción con el pretendido acuerdo de novación o prórroga del arrendamiento.

4º) En cuanto al pago de las mensualidades de renta desde octubre de 2021, es doctrina comúnmente admitida, que para la aplicación de la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, y que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000, que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993; RTC 77/1993), se requiere que la conducta previa, contra la que no se puede ir posteriormente, tenga ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002).

En este caso, únicamente resulta de lo actuado que los arrendatarios han seguido pagando las rentas de las mensualidades de octubre de 2021, y sucesivas, mientras ha continuado ocupando la vivienda litigiosa, siendo así que es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990, y 17 de marzo de 1992), que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento, hasta el momento de la extinción de la prestación del arrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no queda extinguida también la prestación periódica a cargo del arrendatario, consistente en el pago de las rentas, con independencia de la fecha de la resolución del contrato, como lo demuestran los artículos 449 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a la obligación de pago de la renta tras la resolución del contrato, por ser el pago la simple consecuencia de la posesión.

En este sentido, es lo cierto que, imponiendo el artículo 1561 del Código Civil al arrendatario la obligación de devolver la finca al concluir el arriendo, significa que las obligaciones propias del contrato subsisten en tanto el arrendatario no desista de la ocupación, mediante un acto devolutivo de la posesión al arrendador, sin que ni siquiera baste con el mero desalojo, devolución que únicamente se entiende producida cuando la finca es puesta de nuevo en poder y posesión del arrendador, normalmente mediante la devolución de las llaves u otro acto de tradición ficticia, en aplicación de la doctrina de los artículos 1462 y 1463 del Código Civil, entrega que lo mismo puede hacerse al arrendador o a persona por él autorizada, en aplicación de las normas sobre el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1162 y 1163,párrafo segundo, del Código Civil.

5º) Por lo tanto, en este caso, no habiendo desocupado los demandados la vivienda litigiosa, permanece la obligación, a su cargo, de seguir pagando la renta y cantidades asimiladas, por ser el pago la simple consecuencia de la posesión, sin que ello suponga una novación o prórroga del contrato de arrendamiento.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda en ejercicio de la pretensión resolutoria del contrato de arrendamiento, por expiración del plazo pactado, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

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Existe sucesión empresarial cuando se transmite una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

 


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 8 de febrero de 2023, nº 112/2023, rec. 48/2022, considera que se ha producido una situación jurídica de sucesión legal de empresa, de la que se desprende la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario en las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieren sido satisfechas.

Hay sucesión de empresa aun cuando el arrendatario ha devuelto el negocio en condiciones tan deplorables que no permiten la inmediata continuidad de la actividad y hacen necesaria la realización de obras de reforma para subsanar esos defectos.

La Sala considera que concurren todos los presupuestos legales que determinan la existencia de la sucesión, sin que resulte impedimento para ello el hecho de que el arrendatario del negocio lo hubiere devuelto a la propiedad con graves deterioros que no permiten la inmediata continuidad de la actividad y hacen necesaria la realización de obras de reforma para subsanar esos defectos.

Porque cuando lo alquilado es una industria en explotación, el arrendador se obliga a devolverlo a su finalización en las mismas condiciones adecuadas para la continuidad de la actividad, tal y como así se hace constar expresamente en el contrato de arrendamiento.

A) El artículo 44 del ET regula la sucesión de empresas.

"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”.

B) Objeto de la litis.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si se ha producido una situación jurídica de sucesión legal de empresa conforme al art. 44 ET, de la que se desprenda la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario en las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieren sido satisfechas.

La sentencia del juzgado de lo social desestima en ese extremo la demanda, califica como improcedente el despido del trabajador demandante, y condena exclusivamente a la empresa cedente por entender que no concurren los presupuestos legales para que opere la sucesión de empresa.

El recurso del trabajador es acogido en la sentencia de la Sala Social del TSJ de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria de 15 de octubre de 2021, rcud. 1134/2021, que declara la existencia de sucesión empresarial y condena solidariamente a las empresas cedente y cesionarias.

2.- Contra esa sentencia recurren en casación unificadora las empresas cesionarias. Denuncian infracción del art. 44 ET, para sostener que no concurren los presupuestos que configuran la sucesión legal de empresa regulada en dicho precepto.

Invocan de contraste la sentencia de la misma Sala Social del TSJ de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria de 16 de septiembre de 2021, rec. 1013/2021.

3.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso por no existir una situación jurídica de sucesión empresarial. El trabajador demandante y la empresa cedente interesen su desestimación.

C) Regulación legal y doctrina jurisprudencial.

1º) En lo que ahora interesa, el art. 44.2 ET, dispone que "A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

La resolución del asunto exige que expongamos brevemente la doctrina general aplicable en interpretación de esa norma, para decidir seguidamente las consecuencias jurídicas de su traslación a las singulares circunstancias concurrentes en el caso de autos, en razón al hecho de que el arrendatario ha devuelto el negocio alquilado en condiciones que impiden o dificultan gravemente la inmediata continuidad de la actividad empresarial.

Por citar alguna de las más recientes, la STS de 20/5/2021, rec. 145/2020, recuerda que "Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018, recurso 2392/2016; 29 de enero 2020, recurso 2914/2017; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018).

2º) No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET" (Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016, y las citadas en ella).

...La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" (sentencias del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017).

La sentencia del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014, explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad".

A lo que finalmente añade "El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella)".

2º) Llegados a este punto, no está de más recordar que los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa se desarrollan en diferentes ámbitos y aspectos de la relación laboral.

De una parte, conforme al art. 44.1 ET, la sucesión no extingue por sí misma las relaciones laborales y el nuevo empresario está obligado a subrogarse en los contratos de trabajo que sigan vigentes en el momento de la transmisión. Como recuerda la STS de 30/3/2022, rec. 104/2020, "es requisito constitutivo, para que se produzca la subrogación contractual, que los contratos de trabajo, cuya subrogación se persigue, estén vigentes".

Es obvio que en el caso de autos no se genera ese efecto subrogatorio, por cuanto las relaciones laborales fueron extinguidas mediante despido colectivo por el empresario cedente antes de la transmisión, sin que ahora se cuestione en casación la validez de esa actuación.

Pero, por otra parte, según dispone el art. 44.3 ET, "el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

Y este es el ámbito en el que se plantea en este litigio el alcance de las obligaciones imputables a la empresa cesionaria, como responsable solidaria de las deudas anteriores a la transmisión que no han sido satisfechas.

Dicho eso, debemos analizar si se ha producido una situación jurídica de sucesión de empresa, que obligue a todas las codemandadas a responder solidariamente de la deuda reclamada por el trabajador demandante.

3º) La STS 10/9/2020, rcud. 1037/2018, aborda específicamente la problemática que en esta materia se genera cuando la relación jurídica existente entre las empresas implicadas es un contrato de arrendamiento de industria, cuya finalización comporta la recuperación del negocio alquilado por parte de la arrendadora.

Exactamente igual que sucede en el presente asunto, también alegaba la empresa recurrente en aquel otro supuesto, que "al no haber tenido lugar el mantenimiento de la industria o negocio supuestamente arrendado no podría existir sucesión empresarial, que requeriría, en todo caso, el mantenimiento de la actividad o, al menos serios indicios de una intencionalidad de mantenimiento en un momento posterior. Añadiendo, además, que aun cuando se entendiera que se da una sucesión en la actividad, no existiría la sucesión del artículo 44 ET por cuanto que, con la resolución del contrato de arrendamiento, no se ha revertido la organización productiva que constituye la actividad económica de la arrendataria".

Argumento que coincide plenamente con el esgrimido en este caso por las recurrentes, que niegan la existencia de sucesión de empresa porque la arrendataria habría retornado el negocio en unas condiciones que, a su juicio, imposibilitarían el mantenimiento y la inmediata continuidad de la actividad de restauración que constituye su objeto.

A diferencia de aquel antecedente, en el caso de autos no se discute que el negocio jurídico existente entre ambas empresas es un arrendamiento de industria, con lo que es plenamente aplicable lo que nuestra precitada sentencia señala en este particular, al decir que "el arrendamiento de empresa, industria o negocio, opera como un instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa ya que vincula tanto al arrendador como al arrendatario y, al término del contrato, a quien resulte continuador de la actividad arrendada, bien sea el propio arrendador, bien sea un segundo arrendatario (STS de 12 diciembre 2002, Rcud. 764/2002 y STS de 1 de marzo de 2004, Rcud. 4686/2002)".

Tras lo que seguidamente invoca la doctrina de la Sala Civil de este Tribunal (entre otras, STS de 18 de marzo de 2009, Rec. 665/2003) en la que se ha precisado que "los arriendos de locales para negocio se diferencian de los de industria en que, respecto a los primeros, lo que se cede es el elemento inmobiliario, en cambio, en los segundos, el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora; por un lado, el local, como soporte material; y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, que conforman un todo patrimonial autónomo, sin que sea preciso que el arrendador facilite necesariamente todos los medios para la comercialización de la actividad negocial a desarrollar, que pueden ser ampliados o mejorados con los que aporte el arrendatario, incluso sustituidos, sin que ello afecte a la calificación y naturaleza del contrato como de locación industrial; además, dicho contrato queda extinguido cuando expira el término convencional, como dispone el artículo 1569.1 del Código Civil".

4º) Razones por las que en la citada STS de 10/9/2020, rcud. 1037/2018, concluimos que "La finalización de un contrato de arrendamiento de empresa o negocio determina que, a su finalización, se produzca un cambio de titularidad y la oportuna aplicación del artículo 44 ET. La subrogación en la posición empresarial por parte de la propiedad del negocio o industria arrendado viene determinada por el hecho de que el arrendador recupera lo arrendado a la finalización del término estipulado en el contrato y como tal propietario podrá asumir el negocio directamente, de manera total o parcial; cederlo, a través de un nuevo contrato de arrendamiento a un tercero; o, en definitiva, poner fin a la explotación del negocio. En cualquier caso, de inmediato y con independencia de lo que suceda después, por mor del artículo 44 ET se habrá subrogado en la posición de empresario y deberá responder de las obligaciones que de tal posición se deriven".

Consecuencia jurídica que, como en ella decimos, queda indisociablemente vinculada a la circunstancia de que la arrendadora "recuperó lo que constituía el objeto del contrato de arrendamiento en los términos ya indicados, convirtiéndose de esa manera en empresario de los trabajadores afectos al negocio arrendado; y, ello con independencia, de que con posterioridad la dirección del hotel decidiese explotar únicamente una parte de lo anteriormente arrendado".

Lo que en aquel otro caso nos llevó a entender que se produjo el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que se refiere el art. 44 ET, puesto que "lo cedido fue una unidad productiva autónoma, es decir, de una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento , pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes relacionados son un negocio cuya titularidad se cede; como se dice en la Directiva 98/50 y de conformidad con lo ordenado en el art. 44 del ET, lo cedido fue una entidad económica con propia identidad, como conjunto de medios organizados (STS de 12 de diciembre de 2007, Rcud. 3994/2006).

Esta es la doctrina general en los supuestos de arrendamiento de industria cuando el arrendador recupera el negocio tras la resolución del contrato, en tanto que lo que retorna no es solo un local o espacio físico, sino una explotación que dispone de todos los elementos y de la infraestructura necesaria para el desempeño de la industria en cuestión y constituye un conjunto de medios organizados que permite el desarrollo de la actividad económica de que se trate, entrando por este motivo de lleno en la definición del art. 44.2 ET.

D) Hay sucesión de empresa cuando el arrendatario ha devuelto el negocio en condiciones tan deplorables que no permiten la inmediata continuidad de la actividad y hacen necesaria la realización de obras de reforma para subsanar esos defectos.

1º) Aquí se trata ahora de decidir si esa misma solución es aplicable cuando el arrendatario ha devuelto el negocio en condiciones tan deplorables que no permiten la inmediata continuidad de la actividad y hacen necesaria la realización de obras de reforma para subsanar esos defectos.

Ninguna duda cabe que en el presente supuesto también se trata de la finalización de un contrato de alquiler de industria, que tiene por objeto la explotación de un restaurante cuyas instalaciones retornan al titular de la explotación.

De la misma forma que en nuestra antedicha sentencia, el objeto del contrato de alquiler entre las empresas demandadas no se limitó exclusivamente a un local como el espacio físico donde el arrendatario pusiere en marcha posteriormente un negocio, sino que se arrendó un restaurante con todas las instalaciones, maquinaria y la infraestructura necesaria para el desarrollo de la actividad de restauración.

Lo que comporta el alquiler de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo esa actividad, que dispone de entidad económica propia y permite el completo desarrollo y explotación del negocio de restauración que constituye el objeto del arrendamiento de industria.

Dicho lo anterior, lo que puntualmente se suscita en este caso es si debe producirse la sucesión de empresa cuando se da la circunstancia de que la industria alquilada ha sido devuelta por el arrendatario con desperfectos y defectos de muy relevante entidad, hasta el punto de que dificulten gravemente, o, hagan incluso inviable, la inmediata continuidad de la actividad objeto del negocio alquilado, siendo necesario para su reanudación la realización de obras de reforma y adaptación de importante envergadura.

No consta el estado en el que se encontraban las instalaciones del restaurante cuando fue alquilado en el año 2002. Es indudable que puede haber sufrido un grave deterioro durante la vigencia del alquiler y hasta el momento de su devolución al arrendador en 2022. Cabe incluso la posibilidad de que haya variado la normativa legal aplicable en alguna materia, como la atinente, por ejemplo, al reglamento que regula las instalaciones eléctricas de baja tensión a que se refieren los hechos probados, o cualquier otra, como bien pudiere ser la de la accesibilidad al local o a los baños, hasta el punto de que sea necesario renovar la licencia de explotación del negocio como se dijo en la sentencia de contraste.

Pero ninguna de estas circunstancias impide que opere la sucesión de empresa.

El objeto del alquiler de industria fue un negocio de restauración en el estado, situación y condiciones jurídicas existentes en aquel momento. Y ese mismo negocio de restauración es lo que el arrendatario retorna al titular de la industria.

La circunstancia de que pudieren haberse producido cambios legales durante la vigencia del contrato que exijan renovar alguna sus instalaciones para cumplir adecuadamente con la normativa que permita renovar la licencia, o el hecho de que las instalaciones se encuentren gravemente deterioradas, podrá suponer eventualmente algún tipo de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del arrendatario y dar lugar a una reclamación de daños y perjuicios por parte del arrendador, pero no ha de impedir la aplicación de las garantías y obligaciones que impone el art. 44 ET frente a los trabajadores que prestan servicios en la actividad industrial alquilada que retorna a su propietario tras la finalización del alquiler .

Todas esas circunstancias se generan en el ámbito de la relación jurídica entre las partes del contrato de arrendamiento de industria y deberán ser resueltas en ese mismo marco mediante el ejercicio de las acciones legales oportunas entre los contratantes, pero no inciden en las obligaciones legales que a cada uno de ellos les corresponden frente a los trabajadores que prestan servicios en el negocio conforme a lo dispuesto en el art. 44 ET.

Solución que es acorde con el criterio que emana de la STJUE de 127/2/2020, asunto C-298/18, en el que el Tribunal concluye que no obsta la existencia de sucesión de empresa el hecho de que la infraestructura material utilizada hasta el momento de la transmisión por la empresa cedente resulte inservible para la continuidad de la actividad, por no cumplir los nuevos requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos necesarios para ello.

2º) Finalmente, no resulta aplicable en este caso la doctrina de nuestra precitada STS 30/3/2022, rec. 104/2020, que negó la existencia de sucesión empresarial en un supuesto en el que ciertamente concurrían algunos elementos similares al presente.

Resuelve un asunto muy particular, en fase de ejecución definitiva de sentencia en la que se solicita la extensión de la ejecución a una tercera empresa.

La concesionaria de la explotación de unas instalaciones deportivas públicas las retorna al organismo titular de las mismas en condiciones que hacen del todo imposible la continuidad de la actividad, y tras haber extinguido por despido colectivo la totalidad de los contratos de trabajo.

Eso obligó a cerrar las instalaciones durante un año para realizar obras de reparación por importe de 300.000 euros, tras lo que vuelve a adjudicarse la concesión a una tercera empresa.

En la sentencia firme que puso fin al procedimiento ya se declaró que no existía sucesión entre la empresa saliente y el organismo público propietario de las instalaciones, lo que nuestra precitada sentencia entiende que "provoca un cortafuegos infranqueable sobre la transmisión de la unidad productiva autónoma desde Aiguagest, SL a la DPC, una vez descartada dicha transmisión por sentencia firme, que despliega plenos efectos de cosa juzgada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222 LEC".

A lo que asimismo añade que las instalaciones estuvieron cerradas durante un año para realizar aquellas obras, de tal manera que la administración pública titular de las mismas no ha llegado a desempeñar en ningún momento esa actividad.

Tras lo que finalmente concluye que, no habiéndose acreditado la concurrencia de transmisión de la unidad productiva desde la empresa saliente al organismo titular de la instalación, no puede haber tampoco transmisión respecto al nuevo adjudicatario de la explotación.

3º) No es esto lo que sucede en el asunto de autos. En primer lugar, porque el restaurante ha sido devuelto directamente a su titular, sin que haya otra empresa Intermedia que de alguna forma interrumpa la cadena sucesoria. Y, además, porque lo único que aparece es que se encontraba en un lamentable estado de conservación que hace necesaria la realización de obras de reforma para recuperar su actividad, pero no hay constancia de que lo que hubiere sucedido con posterior ad sobre la posible y eventual reanudación de la actividad.

A lo que podemos añadir la mayor intensidad que en orden a la sucesión de empresa generan los vínculos jurídicos existentes entre arrendador y arrendatario en un contrato de arrendamiento de industria, en la medida en que el arrendador es el titular de un negocio que dispone de toda la infraestructura y medios organizados necesarios para su explotación, que constituye por lo tanto una unidad productiva objeto de arrendamiento.

Y puesto que lo alquilado es una industria en explotación, el arrendador se obliga a devolverlo a su finalización en las mismas condiciones adecuadas para la continuidad de la actividad, tal y como así se hace constar expresamente en el contrato de arrendamiento.

Intensidad del vínculo jurídico que refuerza el hecho de que en este caso se formaliza el contrato en el año 2002, y es renovado el 1 de enero de 2011, con la firma de un nuevo contrato en el que se hace constar expresamente que el arrendatario recibe el negocio en perfecto estado y se obliga a devolverlo en las mismas condiciones de uso y explotación; pactos que se reiteran en esos mismos términos en el contrato firmado el 1 de enero de 2017, cuya definitiva resolución en marzo de 2020 da lugar al litigio.

Lo que evidencia hasta qué punto se incluye en el contrato de arrendamiento de industria la obligación de devolver el negocio en las mismas condiciones en las que fue entregado para el desempeño de la actividad económica que constituye su objeto. Algo que, a su vez, pone de manifiesto la mayor o menor diligencia del propio arrendador que renueva el contrato con la expresa indicación de que el negocio sigue en perfecto estado de uso, asumiendo de esta forma que es factible la explotación y continuidad de la actividad.

Con independencia de que en las renovaciones del contrato de 2011 y 2017 se haga constar que el negocio se entrega en perfecto estado, el eventual incumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendatario no desvirtúa la existencia de la sucesión de empresa tras la recuperación de la industria por el arrendador, sin perjuicio, ya lo hemos dicho, de la acción de repetición o reclamación de daños y perjuicios que pueda ejercitar frente a la contraparte.

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La fecha inicial para que el SEPE pueda reclamar el reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas no solo es la de su cobro sino la de la sentencia de despido, que desvela la prestación de unos servicios incompatibles con el cobro de la prestación.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de junio de 2024, nº 884/2024, rec. 3827/2021, determina la fecha inicial para que el SEPE pueda reclamar el reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas no solo es la de su cobro sino la de la sentencia de despido, que desvela la prestación de unos servicios incompatibles con el cobro de la prestación.

La Sala indica que el "dies a quo" de la prescripción de 4 años puede operar no solo desde la fecha de su cobro sino también desde la otra (ulterior a partir de la cual fuese posible ejercitar la acción para exigir su devolución.

En este sentido debe tenerse como data válida aquella en que el SEPE tiene conocimiento del dictado de la sentencia declarativa de despido cuyos hechos probados acreditan que la beneficiaria simultaneaba servicios por cuenta ajena y prestación por desempleo.

A) Antecedentes y términos del debate.

Se discute sobre la fecha inicial ("dies a quo") para que el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) pueda reclamar el reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas. Las respuestas enfrentadas apuntan a la de la Resolución que inicialmente las concedió o a la de una posterior sentencia de despido, que desvela la prestación de unos servicios incompatibles con el cobro de la prestación.

Se trata de asunto similar al resuelto por la sentencia del STS nº 602/2024 de 26 de mayo (rcud. 4045/2022) por lo que habremos de reiterar los argumentos allí expuestos.

1. Hechos litigiosos y pretensión formulada.

Habiendo quedado reproducidos en los términos señalados más arriba, ahora basta con resaltar lo siguiente:

A) El SEPE dicta resolución (31 de mayo de 2011) reconociendo a la parte actora la prestación por desempleo con fecha efectiva desde el 19 de mayo de 2011 (y hasta el 12 de junio de 2012). Posteriormente aparecen otros periodos de desempleo, incluido el que corresponde a 2017 (desde 16 de febrero a 15 de octubre), reconocido mediante Resolución de 17 de febrero de dicho año.

B) El Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell, en procedimiento de despido en que es demandante la actora dicta sentencia (de 22 de noviembre de 2017) calificándolo como improcedente. Su hecho probado primero indica que la actora prestó servicios por cuenta ajena desde 19 de mayo de 2011 y a tiempo completo.

C) Mediante Resolución de 28 de junio de 2019 el SEPE comunica a la actora su propuesta de revocación de prestaciones por desempleo, dándole un plazo de diez días para alegaciones.

El SEPE dicta Resolución (11 noviembre 2019) revocando la de febrero de 2017 y declarando la percepción indebida de 23.784,26 euros correspondientes al período de 19 de mayo de 2011 al 15 de octubre de 2017.

También la indica que va a reconocerle derecho a nueva prestación por desempleo (por 660 días) y que ello minora el importe del cobro indebido a reintegrar.

D) Mediante posterior Resolución (12 de febrero de 2020), con base en el art. 55 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el SEPE acuerda revocar las prestaciones por desempleo de la actora y declarar indebida la correspondiente al período del 19 de mayo de 2011 al 15 de octubre de 2017. Reclama el reintegro de 8.111.64 €, tras haber compensado la deuda con la nueva prestación reconocida.

2.Sentencias dictadas en el procedimiento.

A) La sentencia 8/2021 de 18 de enero, dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de Sabadell, desestima la demanda.

Con apoyo en el art. 53 LGSS razona, en cuanto a la cuestión del día inicial del cómputo de la prescripción, que no ha transcurrido el plazo de cuatro años; la acción pudo ejercitarse por el SEPE desde la fecha de la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell (fines de 2017) y la data de la resolución impugnada por la actora es de noviembre de 2019. Subraya que no se discute la incompatibilidad de las prestaciones percibidas con el trabajo realmente desempeñado.

C) La STSJ Cataluña 4122/2021 de 27 julio (rec. 2875/2021), ahora recurrida, ha confirmado la de instancia, tras desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, que se centró exclusivamente en el tema de la prescripción.

Razona que estamos en el ámbito del reintegro de prestaciones del art. 55 LGSS, que armoniza con el art. 1969 del Código Civil y se separa del art. 4.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). La entidad demandada toma conocimiento de que la beneficiaria había percibido indebidamente las prestaciones de desempleo a partir de que la sentencia de despido dictada a fines de 2017 la cual desvela que la accionante prestaba un trabajo a tiempo completo, de entidad bien diversa a la que había permitido que se le reconocieran las prestaciones de desempleo.

Por tanto, es a partir de esa resolución judicial cuando el SEPE conoce la eventual irregularidad de la beneficiaria, que habría percibido prestaciones de desempleo por trabajar teóricamente a tiempo parcial cuando en realidad la prestación de servicios era a jornada completa.

B) Normativa concurrente.

1. Ley General de la Seguridad Social.

Como queda expuesto, para la sentencia recurrida es decisivo el tenor del art. 55 LGSS, sobre reintegro de prestaciones indebidas, cuyo contenido es el siguiente:

1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe.

2. Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior.

3. La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora.

4. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda.

2. Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El artículo 4º de la LISOS aborda la prescripción de las infracciones y su apartado 2 reza del siguiente modo:

Las infracciones en materia de Seguridad Social prescribirán a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción.

3. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 146 LRJS aborda la Revisión de actos declarativos de derechos; en la parte que ahora interesa posee el siguiente tenor:

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. [......]

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

C) Doctrina relevante.

1. Doctrina previa a la Ley 66/1997.

El Ministerio Fiscal fundamenta su posición, favorable al recurso, en la doctrina de tres sentencias de esta Sala, la primera de las cuales constituye la base doctrinal de la sentencia referencial.

*La STS 10 febrero 2000 (rcud. 1907/1999), en la que se aborda la devolución de una prestación por desempleo pagada a tanto alzado. Partiendo de que el NEM tenía cierta información relevante sobre el tipo de actividad que el beneficiario pretendía realizar, el eje doctrina de la sentencia gira alrededor de que es el momento de conceder la prestación la fecha en que comienza a discurrir la prescripción y no el día en que, teóricamente, hubiera finalizado su disfrute si no se hubiese capitalizado.

* La STS 28 febrero 2000 (rec. 538/1999), que trata una cuestión similar a la presente, pero a partir de un debate diverso. Allí se diferencia entre la prescripción para revisar la prestación por desempleo abonada y la aplicable para exigir el reintegro de las prestaciones indebidas. Y si ha prescrito el plazo para revisar la concesión de las prestaciones, la misma deviene firme y dejan de tener la consideración de indebidas.

* La STS 22 marzo 2000 (rcud. 5014/1998) se remite expresamente a las dos anteriores y replica su doctrina.

La tercera de las sentencias reseñadas identifica con precisión el problema abordado: determinar el momento en que debe empezar a contarse el plazo de prescripción de la acción que tienen las entidades gestoras de la Seguridad Social para reclamar la devolución de prestaciones indebidamente percibidas por los asegurados, en un supuesto en el que la constancia en la vida jurídica de la percepción indebida tiene lugar varios años después del cobro de la misma.

Sin embargo, existe un dato diferencial que impide que podamos considerar como vigente esa doctrina: en todos los supuestos se trata de hechos anteriores a la vigencia de la previsión que debemos interpretar. El texto del art. 55.3 LGSS se corresponde con el del artículo 45.3 LGSS/1994 y fue añadido a ella mediante Ley 66/1997 de 30 diciembre. Nuestras sentencias no pudieron tomarlo en consideración puesto que los hechos habían ocurrido antes de que entrase en vigor esta norma.

La STS 7 noviembre 2005 (rcud. 2215/2004) con cita de numerosos antecedentes, precisó que la nueva regulación sobre reintegro de prestaciones indebidas solo era aplicable para las percibidas a partir de enero de 1998.

2. Doctrina aplicando el artículo 55.3 LGSS.

A) Ya aplicando el artículo 55.3 LGSS, interesa traer a colación la doctrina de la STS de 16 de febrero de 2016 (rcud 2938/2014). Trata de un supuesto donde resolvimos sobre la fecha de inicio ("dies a quo") para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años a efectos del reintegro de prestaciones de pago periódico indebidamente percibidas. Lo que señalamos es que si la reclamación se efectúa desde el mismo momento en que "fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución" (anterior art. 45.3 LGSS, ahora art. 55.3 LGSS) podrá reclamarse, en su caso, la devolución de las cantidades percibidas en los cuatro últimos años, pero si, por la causa que fuere, la Entidad Gestora, a pesar de que podía haber ejercitado el derecho al reintegro con anterioridad (en el caso enjuiciado, desde que tuvo conocimiento del acta de la Inspección de Trabajo), dilata el ejercicio de la correspondiente acción resulta que correrá la prescripción en su contra, y únicamente podrá reclamar retroactivamente las mensualidades abonadas indebidamente en los cuatro años anteriores al día en que al beneficiario se le notifique el inicio del expediente de reintegro".

Por tanto, la interpretación del inciso del art. 45.3 LGSS ("desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución") se conecta con el conocimiento, por parte de la Entidad Gestora, de la indebida percepción de las prestaciones.

B) La STS 952/2021 de 29 septiembre (rcud. 1087/2018) recuerda diversos precedentes conforme a los cuales la acción revisoria prevista en el art. 146.1 LRJS permite a la Seguridad Social obtener la tutela judicial cuando pretende revocar sus actos firmes declarativos de derechos, en perjuicio de sus beneficiarios, habida cuenta de que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo. A tal efecto se establece un plazo de prescripción de 4 años, que es distinto al previsto art. 55.3 LGSS, que se refiere a la obligación de reintegro que pueda tener el beneficiario por haber percibido indebidamente una prestación, y que puede estar precedida o no de una revisión de un acto declarativo de derecho.

C) La STS 104/2023, de 2 de febrero de 2023 (rcud 502/2020) analiza la diferencia entre el art. 55.3 LGSS -reintegro de prestaciones indebidas- y el art. 146.3 LRJS -relativo al proceso de "Revisión de actos declarativos de derechos " -, tanto por la naturaleza de ambos procesos a disposición de la Administración Pública, como por el tratamiento que de la prescripción contiene estos dos preceptos. En el segundo caso estamos ante el plazo que tiene la entidad gestora para poder iniciar una acción tendente a la revisión de un acto propio que declaró un derecho a favor de un beneficiario; en el supuesto de la LGSS, la previsión allí contenida surte efectos en la extensión temporal de la obligación de devolución de una prestación indebidamente percibida, de forma que tal obligación irá prescribiendo, en las prestaciones de tracto sucesivo, conforme vayan transcurriendo cuatro años.

D) Como recuerda la STS 129/2023 de 10 febrero (rcud. 4366/2019), si sobre la base de la buena fe del beneficiario y de la presunción de legalidad del acto administrativo, el transcurso del tiempo -en especial, cuando éste se produce por una demora de la gestora- crea una situación de legítima confianza, la revisión, aunque sea procedente por operar en el marco de la regulación legal, deberá ponderarse en sus efectos temporales para que éstos no produzcan perjuicios difícilmente reparables en la esfera del beneficiario y que hubieran sido fácilmente superables si desde el principio el organismo gestor hubiera actuado de acuerdo con la información disponible o la que pudo obtener utilizando los elementos normales de gestión (SSTS de 24 de septiembre de 1996, rcud. 4065/1995 y de 16 de febrero de 2016, Rcud. 2938/2014; entre otras).

D) Determinación del dies a quo para el reintegro de prestaciones indebidas.

1. Recapitulación.

El presente debate casacional (Fundamento Primero) pone de relieve la necesidad de identificar el bloque normativo aplicable (LRJS, LISOS; LGSS) y, acto seguido, de precisar el momento en que debe considerarse iniciado el plazo de prescripción para exigir el reintegro de las prestaciones (esto nadie lo discute) indebidamente percibidas.

Como subraya la propia sentencia recurrida, el origen del proceso radica en la decisión del SEPE de iniciar un procedimiento administrativo de reintegro de prestaciones del art. 55 LGSS, y que como hemos señalado prevé un plazo de prescripción de cuatro años a contar "a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución". Este es el marco legal en que se desarrolla el debate.

El recurso de casación cita los tres órdenes normativos expuestos (Fundamento Tercero), para concluir que el plazo de cuatro años se inicia desde el dictado de la resolución que reconoce la prestación. Se trata de un enfoque erróneo, que debe decaer a la vista de la doctrina que acabamos de recordar.

Por último, interesa recalcar alguna cuestión: 1ª) Nada se ha discutido ahora respecto del carácter indebido de las prestaciones satisfechas y luego reclamadas, sino tan solo sobre el plazo de prescripción. 2º) La Resolución administrativa atacada por la actora solo se refería al importe de las correspondientes a un período de devengo de la prestación de desempleo que no estaba prescrito a la luz del criterio sobre fecha inicial de los cuatro años. 3º) Tampoco se ha cuestionado cuál sea el momento en que el SEPE tiene noticia de la prestación de servicios paralela a la percepción de desempleo.

2. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada (arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia recurrida.

En el ámbito de un procedimiento de reintegro de prestaciones indebidas del art. 53 LGSS, el "dies a quo" de la prescripción puede operar no solo desde la fecha de su cobro sino también desde la otra (ulterior) a partir de la cual fuese posible ejercitar la acción para exigir su devolución.

En este sentido debe tenerse como data válida aquella en que el SEPE tiene conocimiento del dictado de la sentencia declarativa de despido cuyos hechos probados acreditan que la beneficiaria simultaneaba servicios por cuenta ajena y prestación por desempleo.

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viernes, 13 de septiembre de 2024

Los denominados gastos escolares tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos por lo que deben de incluirse en la pensión de alimentos.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de septiembre de 2017, nº 500/2017, rec. 2950/2016, determina que los denominados gastos escolares tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión de alimentos.

Po ello a la pensión de 206 euros mensuales fijada por la sentencia recurrida, se ha de sumar, de forma estimada y prorrateada, la que corresponde a los gastos ordinarios por actividad escolar y universitaria, tales como libros, matrículas y cualesquiera otros de tal naturaleza que sean previsibles al comienzo del curso escolar, hasta un total de 250 euros mensuales.

A) Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Se formuló demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, de fecha 2 de junio de 2006, donde se fijó una pensión de alimentos a favor de la hija menor por importe de 250 euros mensuales que deberá actualizarse conforme a la subida del IPC, debiendo además abonar los gastos extraordinarios al 50% una vez que los mismos queden acreditados.

El demandante, alegó que las circunstancias actuales han variado pues reside y convive con otra pareja con la que tiene un hijo de ocho años, y con los tres hijos también menores de su pareja.

Solicitó la modificación de la pensión alimenticia que fue acordada fijándose la misma en 100 euros; y que los gastos extraordinarios originados por la actividad escolar, libros, matrículas, uniformes, academias, actividades extraescolares y de formación, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios de naturaleza médica, no cubiertos por la Seguridad Social, como oftalmología, odontología, logopeda y fisioterapia, serán abonados por mitad por ambos progenitores. En ambos casos se necesitará el consentimiento o previa aceptación por escrito de ambas partes.

2.- La sentencia de primera instancia, desestimó la demanda, y concluyó que las nuevas cargas familiares por si solas no justifican una modificación de las medidas, en concreto, del pago de pensión de alimentos que fue acordada en el procedimiento matrimonial, y en cuanto, a la petición formulada en relación a los gastos extraordinarios y el cambio de domicilio, no procedía hacer ningún pronunciamiento al no haberse razonado, ni fundamentado el cambio producido en esos dos aspectos.

3.- El demandante formuló recurso de apelación, y la sección 1ª, de la Audiencia Provincial de Jaén, estimó en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocó la sentencia de primera instancia, y estimó en parte la demanda fijando la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 206 euros mensuales, actualizables conforme al IPC anualmente y fijando como gastos extraordinarios que deben sufragarse al 50% los referidos a la actividad escolar y universitaria en su caso, tales como libros, matrículas, academias, actividades extraescolares, viajes escolares y de formación; también los de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, tales como oftalmología, odontología, fisioterapia etc.; siendo necesario el consentimiento del que se pretenda obligar, salvo en relación a los que resulten urgentes y perentorios, para su reclamación al mismo.

4.- Se interpone recurso de casación por la demandada, apelada. El recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC, tiene un motivo único, se denuncia la infracción de los arts. 93 y 142 CC por vulneración de la doctrina que delimita el alcance de los gastos extraordinarios y gastos ordinarios que conforman la pensión de alimentos.

La recurrente cita la sentencia del TS nº 579/2014 de 15 de octubre: «1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. 3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos».

La sentencia recurrida contraviene el interés legítimo de la alimentista pues los gastos de educación están dentro de la pensión de alimentos y no pueden ser excluidos de la misma como hace la sentencia recurrida, que declara: «...fijando como gastos extraordinarios que deben sufragarse al 50% los referidos a la actividad escolar y universitaria en su caso, tales como libros, matrículas, academias, actividades extraescolares, viajes escolares y de formación...».

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

1.- Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados «gastos escolares» tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio.

2.- La sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia nº 579/2014, de 15 de octubre, citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos:

«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»

La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia el TS nº 557/2016, de 21 de septiembre, que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».

C) En atención a la anterior doctrina y a los antecedentes del recurso que se han expuesto, se ha de concluir que:

(i) No puede mantenerse la pensión de 206 euros mensuales fijada por la sentencia recurrida por cuanto a ella se ha de sumar, de forma estimada y prorrateada, la que corresponde a los gastos ordinarios por actividad escolar y universitaria, tales como libros, matrículas y cualesquiera otros de tal naturaleza que sean previsibles al comienzo del curso escolar.

(ii) Que tampoco puede mantenerse la pensión que el recurrido venía abonando y que la sentencia de primera instancia no modificó, ascendente a 280 euros mensuales, pues la sentencia recurrida ha estimado que existe un cambio sustancial de circunstancias para aminorarla -escaso incremento de los ingresos del obligado y aumento de su carga familiar-, y, sin embargo, tal decisión no es objeto de impugnación en el recurso de casación, que se contrae a los gastos extraordinarios a que hemos hecho mención; por lo que debe mantenerse lo resuelto.

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lunes, 9 de septiembre de 2024

Las previsiones de vinculación de depósitos de medicamentos de hospitales públicos y privados con los hospitales del sector público o privado son también extensibles a los centros sociosanitarios públicos o privados.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 8 de julio de 2024, nº 1222/2024, rec. 1717/2022, fija como doctrina jurisprudencial que el cómputo de plazas en régimen de asistidos debe entenderse con el mismo carácter básico que el resto de lo contemplado en el RDL 16/2012, de 20 abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones y, en consecuencia, obliga a las normas autonómicas de desarrollo para la fijación de la forma de atención farmacéutica en los centros de asistencia social de más de cien camas de pacientes no asistidos, ello en los términos de requisitos mínimos expuestos.

Las previsiones de vinculación de depósitos de medicamentos de hospitales públicos y privados con los hospitales del sector público o privado son también extensibles a los centros sociosanitarios públicos o privados y la previsión de la selección de medicamentos a dispensar a la población institucionalizada a través de una lista farmacoterapéutica no vulnera dicha normativa.

A) Regulación legal.

El artículo 6 del RDL 6/2012, referido a "Medidas relativas a la atención farmacéutica en los hospitales, en los centros de asistencia social y en los centros psiquiátricos" tiene este tenor literal:

"1. Será obligatorio el establecimiento de un servicio de farmacia hospitalaria propio en:

a) Todos los hospitales que tengan cien o más camas.

b) Los centros de asistencia social que tengan cien camas o más en régimen de asistidos.

c) Los centros psiquiátricos que tengan cien camas o más.

2. No obstante lo anterior, la consejería responsable en materia de prestación farmacéutica de cada comunidad autónoma podrá establecer acuerdos o convenios con los centros mencionados en el apartado anterior eximiéndoles de dicha exigencia, siempre y cuando dispongan de un depósito de medicamentos vinculado al servicio de farmacia hospitalaria del hospital de la red pública que sea el de referencia en el área o zona sanitaria de influencia correspondiente.

3. Asimismo, los centros hospitalarios, los centros de asistencia social que presten asistencia sanitaria específica y los centros psiquiátricos que no cuenten con un servicio de farmacia hospitalaria propio y que no estén obligados a tenerlo dispondrán de un depósito, que estará vinculado a un servicio de farmacia del área sanitaria y bajo la responsabilidad del jefe del servicio, en el caso de los hospitales del sector público, y a una oficina de farmacia establecida en la misma zona farmacéutica o a un servicio de farmacia hospitalaria , en el supuesto de que se trate de un hospital del sector privado."

1º) Es claro que el precepto legal contempla dos variantes en la forma de prestación de la atención farmacéutica: servicio de farmacia hospitalaria propio o depósito de medicamentos. Será una u otra forma en función del tipo de centro de atención sanitaria de que se trate:

(i) el servicio de farmacia hospitalaria propio, se impone para tres tipos de centros asistenciales de más de cien camas: todos los hospitales, todos los centros psiquiátricos y los centros de asistencia social en régimen de asistidos.

Para todos esos centros el TRDL 16/2012 otorga a las Comunidades Autónomas la facultad de sustituirlos por depósito de medicamentos siempre que esté vinculado a un servicio de farmacia hospitalaria del hospital de la red pública que sea el de referencia en el área o zona sanitaria de influencia correspondiente.

(ii) el depósito de medicamentos se impone para los centros asistenciales que no cuenten con un servicio de farmacia hospitalaria propio y que no estén obligados a tenerlo (centros hospitalarios, los centros de asistencia social que presten asistencia sanitaria específica y los centros psiquiátricos).

En estos casos dispone que el depósito de medicamentos "estará vinculado a un servicio de farmacia del área sanitaria y bajo la responsabilidad del jefe del servicio, en el caso de los hospitales del sector público, y a una oficina de farmacia establecida en la misma zona farmacéutica o a un servicio de farmacia hospitalaria, en el supuesto de que se trate de un hospital del sector privado."

2º) El artículo 27 de Ley 11/1994, de 17 de junio, de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dispone:

"4. A los efectos de esta ley tendrán la consideración de centros socio sanitarios aquellos que atiendan a sectores de la población tales como ancianos, minusválidos y cualesquiera otros cuyas condiciones de salud requieran, además de las atenciones sociales que les presta el centro, determinada asistencia sanitaria.

Estos centros vendrán obligados a establecer servicios de farmacia o depósitos de medicamentos en los casos y términos que se definan reglamentariamente a propuesta de los Departamentos competentes en la materia, en función de la capacidad del establecimiento y del tipo de atención médica o farmacológica que requiera la población a atendida."

3º) En relación con esta normativa legal el recurso de casación viene a cuestionar dos aspectos de la regulación reglamentaria incorporada al Decreto vasco 29/2019 y que la sentencia de instancia rechazó:

1ª) Que el artículo 4 imponga el servicio de farmacia hospitalaria propio a todos centros de asistencia social de más de cien camas con independencia de si los pacientes o residentes son o no asistidos, de manera que, además de afectar la obligación a los centros de más de cien camas en régimen de asistidos --previsión del artículo 6.1.b) del RDL 16/2012--, se impone también a los centros de más de cien camas sin pacientes asistidos.

2ª) Que el artículo 5 imponga que depósito de medicamentos de los centros de asistencia social de menos de cien camas, que sean de carácter público, deba estar vinculado a un servicio de farmacia del área sanitaria.

B) Valoración jurídica.

1.- Para analizar estas cuestiones consideramos necesario decir que la asociación recurrente -ASDESANE- es una asociación para la defensa de la sanidad en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Entre sus fines está la defensa de los intereses típicos que aparecen descritos en sus estatutos. Basta para ello con acudir la página web : "Promover y defender un modelo sanitario que atienda al paciente sin que sea discriminado ni por razón de su edad ni por su condición, defender los intereses sanitarios de los pacientes, especialmente de aquellos colectivos sensibles y vulnerables, como el geriátrico, impulsar acciones a favor de cualquier medida que busque aumentar o al menos mantener la cobertura sanitaria en condiciones ecuánimes para absolutamente toda la población, y apoyar acciones en contra de una perspectiva liberalizadora del sector farmacéutico ."

Hacemos esta precisión porque su posición procesal debe estar presidida por esos fines, no viéndose afectada por el hecho de que la norma reglamentaria autonómica limite, a su juicio, la intervención de las oficinas de farmacia comunitarias en la prestación de la atención farmacéutica en centros asistenciales de mayores, máxime cuando no está planteando que esa sea la mejor asistencia farmacéutica posible para los pacientes/residentes de los centros de asistencia social.

Sí resulta relevante, por contra, la afirmación de principio que realiza la Administración recurrida, consistente en que la obligación de disponer de servicio de farmacia propio en las residencias de personas mayores redunda en una mejor calidad del servicio que prestan en el área de atención sanitaria

2.- Dicho esto, lo que debe dilucidarse es si esa finalidad de dotar de una mejor atención farmacéutica a las residencias de personas mayores, alegada en el escrito de oposición por la Administración autonómica, es suficiente para justificar el contenido de los preceptos reglamentarios autonómicos cuestionados ( artículo 4 y 5) o, mejor dicho, si esos preceptos respetan el marco legal vigente invocado por la asociación recurrente y que está, representado por el RDL 16/2012, y por la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco .

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

1º) En relación con la imposición de un servicio hospitalario propio en los centros de asistencia social de más de cien camas, con independencia de la condición de asistidos de los pacientes/residentes, que es lo que hace el artículo 4 del Decreto 29/2019, consideramos no conlleva la vulneración del artículo 6.1.b) del RDL 16/2012. Esta respuesta es la conclusión que se extrae de una interpretación conjunta del artículo 6.1 y 3 del RDL, ello en relación y en función del título competencial empleado por el Estado para su aprobación.

Es cierto que la literalidad de la norma podría fácilmente llevarnos a afirmar que impone ese servicio farmacéutico propio para los centros de asistencia social que tengan cien o más camas, en régimen de asistidos (1º) y, por exclusión, no la contempla para los centros de más de cien camas sin atender esa condición de asistidos que, además, quedarían incluidos en el ámbito de la obligación de disponer de depósito de medicamentos (3º).

Sin embargo, no podemos obviar que la norma estatal lo que hace es fijar lo que considera mínimos necesarios indispensables para la prestación de la atención farmacéutica en los centros socio sanitarios, como son las residencias de ancianos. El Real Decreto-Ley 16/2012 ha sido dictado al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.16ª de la Constitución Española, que establece que es competencia del Estado la legislación relativa a las bases y la coordinación general de la sanidad y la legislación sobre productos farmacéuticos . De esa manera, con la promulgación del RDL 16/2012 el Estado, al amparo de su competencia básica, estableció la ordenación uniforme que reclama el interés general, es decir, las condiciones mínimas en las que resultaba obligado para los centros de asistencia social contar con un servicio de farmacia propio. Se trata, por tanto, de la determinación con carácter general de requisitos técnicos que han de ser mínimos y condiciones mínimas, en cuanto trata de establecer características comunes. Por ello, no puede negarse que por encima de esos mínimos cada Comunidad con competencias farmacéuticas y sanitarias y sociosanitarias, como la del País Vasco, llegue a establecer medidas de desarrollo legislativo, así como añadir, a los requisitos técnicos mínimos determinados con carácter general, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados, siendo evidente que la regulación autonómica de desarrollo normativo no puede contradecir, corregir ni enmendar las bases fijadas por el Estado (STC 83/1984, 48/1988, 172/1996) .

El artículo 18.3 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, como se dice en el preámbulo de la Ley 11/1994, atribuye al País Vasco competencia para "la ejecución de la legislación del Estado sobre productos farmacéuticos ". El artículo 27.4 de esta Ley, aunque fuese en momento anterior a la aprobación del RDL 16/2012, llevó a cabo ese desarrollo normativo. El citado precepto impone la obligación de: "establecer servicios de farmacia o depósitos de medicamentos en los casos y términos que se definan reglamentariamente a propuesta de los Departamentos competentes en la materia, en función de la capacidad del establecimiento y del tipo de atención médica o farmacológica que requiera la población atendida". Y, el posterior desarrollo de la materia se lleva a cabo por el Decreto ahora cuestionado.

Es evidente que el Decreto autonómico cuestionado fija los servicios de farmacia o depósitos de medicamentos de los centros socio sanitarios y lo hace en función de criterios legales. Su conformidad a Derecho es una cuestión analizada en la sentencia recurrida en casación, propia de Derecho autonómico, que está vedada a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Nuestra tarea es comprobar si las bases mínimas fueron respetadas y, sobre ello no hay duda: los centros socio sanitarios --residencia de mayores-- de más de cien camas de asistidos contarán con atención farmacéutica a través de servicio de farmacia hospitalaria, que es lo que fija el artículo 6.1.b) del RDL 16/2012.

2º) En relación con la vinculación de los depósitos de medicamentos de los centros de asistencia social de carácter público a un servicio de farmacia de un hospital integrado en el Sistema de Sanitario de Euskadi, dentro de su área sanitaria, que es lo que hace el artículo 5 del Decreto impugnado, la conclusión debe ser la misma: que esa obligación no representa la vulneración del artículo 6.3 del RDL 16/2012. En primer lugar, por el mismo argumento empleado anteriormente, pero también por lo que pasamos a exponer.

Como ya sabemos este artículo 6.3 solo regula expresamente la vinculación a farmacia de los depósitos de medicamentos que existan en los hospitales públicos, pero nada dice respecto de esos depósitos cuando pertenezcan a centros asistenciales/residenciales y centros psiquiátricos de menos de cien camas. Podría pensarse que ese silencio impide que una Comunidad Autónoma pueda, establecer la vinculación del depósito de medicamentos, en este caso, de un centro asistencial de menos de cien camas. Sin embargo, los depósitos de medicamentos no pueden concebirse como establecimientos independientes, sino que sin una unidad asistencial perteneciente o integrada en otro centro asistencial, tanto sanitario como socio sanitario. Así les considera el anexo II del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, cuando incluye en la Unidad Asistencia U.84 a los depósitos de medicamentos: "U.84 Depósito de medicamentos: unidad asistencial, dependiente de una oficina o servicio de farmacia, en la que se conservan y dispensan medicamentos a los pacientes atendidos en el centro en el que está ubicada." Y así debe admitirse en el ámbito de la asistencia social.

Por tanto, la idea de vinculación de un depósito de medicamentos de un centro asistencial a un servicio de oficina hospitalaria o a una oficina de farmacia no puede considerarse extraña ya que el artículo 6.3 del RDL 16/2012 debe ser interpretado en el sentido de que los depósitos de medicamentos de los centros de asistencia social deben estar necesariamente vinculados a un servicio de farmacia de los que regula Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios: las farmacias hospitalarias y las oficinas de farmacia , de los artículos 85 y 86.

Por ello, no resulta contrario a Derecho que el Decreto impugnado vincule los depósitos de medicamentos de centros residenciales públicos al servicio de farmacia de un hospital integrado en el Sistema Sanitario de Euskadi, dentro de su Área sanitaria y que, dada su naturaleza, permite la vinculación de los perteneciente a centros asistenciales privados a una oficina de farmacia o a un servicio de farmacia de un hospital que se encuentren en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en correspondencia con la libertad de elección inherente a la libertad de empresa y sin que ello represente vulneración del principio de igualdad.

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