La sentencia de la Audiencia Provincial
de Lérida, sec. 1ª, de 5 de enero de 2024, nº 3/2024, rec. 121/2023, ha absuelto a un hombre de un delito de
sexting al considerar que las fotografías que le envió una menor en bikini no
eran material pornográfico porque no la había embaucado.
En esa sentencia de instancia se
consideró probado que, en la primera semana de julio de 2019, ambos contactaron
por Instagram. En una de esas conversaciones el hombre mostró interés en saber
qué llevaba puesto la menor para dormir. Ésta le dijo que un top y le envió una
foto.
Al día siguiente mantuvieron otra
conversación sobre ir a la piscina. El acusado le envió una foto de un hombre
en calzoncillos en la que se adivinaba un pene en erección y de otra en
bañador, por lo que le pidió una de ella en bikini. La niña le remitió una en
la que aparecían las extremidades inferiores de alguien vestido con sudadera.
A) Introdución.
Mediante el sexting, se envían a través
del teléfono móvil u otro dispositivo con cámara, fotografías o vídeos
producidos por uno mismo con connotación sexual. El riesgo está en que, una vez
enviados estos contenidos, pueden ser utilizados de forma dañina por los demás.
Existen dos tipos de sexting que hay que
tener presentes y conocer en detalle:
Sexting activo: consiste en el envío de
imágenes comprometidas.
Sexting pasivo: consiste en recibir
fotografías, vídeos u otros contenidos de índole sexual.
Sobre este delito se pronunció la
sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (en adelante, TS) nº 70/2020,
de 24 de febrero en un supuesto en que el acusado reenvió una fotografía que le
había enviado voluntariamente una amiga, en la que esta aparecía desnuda, al
compañero sentimental de la misma, sin que ella hubiera autorizado en ningún
caso dicha difusión.
B) Antecedentes.
1º) Se interpone por la defensa del penado, Luis María,
recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº
1 de Lleida en fecha 4 de septiembre de 2023, solicitando la libre absolución
de su patrocinado, sobre la base de que se habría producido un evidente error
en la aplicación del derecho,- en concreto en la aplicación del art 183 ter 2
del C-, al no haber quedado acreditado que se hubiese embaucado a la menor para
que facilitase al acusado material pornográfico ó imágenes pornográficas.
El Ministerio Fiscal y la A. particular
interesaron la confirmación de la sentencia en todos sus extremos por sus
propios fundamentos, destacando que de la prueba practicada en el acto del
juicio oral y de la documental obrante en las actuaciones resultaba acreditada
la comisión de la conducta penada en el artículo 183 ter.2 del Código Penal a
la vista del tenor y contenido de los mensajes y de las fotografías que el
acusado le envió a la menor y que a su vez pretendió que esta le remitiera a él.
2º) Hechos probados.
Se ha de partir en el supuesto de autos,
tal y como recoge la resultancia fáctica de la sentencia impugnada, de que
efectivamente el acusado y la menor tuvieron contacto a través de la red social
Instagram durante la primera semana del mes de julio de 2019; así como que el
acusado en una de las conversaciones mostró interés en saber que llevaba puesto
la menor para dormir, y que al contestarle esta que llevaba un top le pidió una
foto del mismo; también, que al día siguiente y en el marco de otra conversación
que mantuvieron sobre ir a la piscina, el acusado le pidió que le enviara una
fotografía en bikini; y que aunque el acusado le envió una foto de un hombre en
calzoncillos en la que se adivinaba un pene en erección, y de otra en bañador,
la menor tan solo le remitió una fotografía en la que aparecían las
extremidades inferiores de alguien vestido con una sudadera ó pijama.
Y es evidente que ante tal relato de
Hechos el recurso interpuesto debe ser estimado.
C) El delito de sexting.
Si analizamos el delito regulado en el
artículo 183 ter.2 CP observamos que el precepto castiga a quien "a través
de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la
comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos
a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes
pornográficas en las que se represente o aparezca un menor".
Este delito, denominado con el término
anglosajón sexting, proviene de la contracción de sex ('sexo') y texting
('mensajear'), y supone el embaucamiento de un menor para obtener material o
imágenes pornográficas.
Es decir, consistiría en el envío de mensajes de contenido sexual a través de
las TIC para conseguir que un menor de dieciséis años facilitase o mostrase
material pornográfico.
Y ello nos lleva a hablar de los
elementos objetivos del delito, que serían: 1) Contactar con un menor de 16 años a través de
cualquier TIC; 2) Realizar actos de embaucamiento, entendidos como una
seducción que desvanece las barreras defensivas, prevaliéndose de una cierta
superioridad (que puede ser moral, ambiental o derivada de las características
del sujeto pasivo o activo o de cualquier otra circunstancia) y que se dirige a
obtener un consentimiento viciado, cercenando con ello la libertad personal del
afectado; y 3) Solicitar del menor material que tenga contenido pornográfico,
no siendo necesario que tal material sea recibido, bastando con una pretensión
de exhibición.
El Tribunal Supremo ha entendido que
este delito es una forma imperfecta de ejecución del delito de captación de
menores para la elaboración de pornografía infantil (art. 189.1.a CP), bien
como una tentativa, bien como un acto preparatorio punible. Con ello, el bien
jurídico protegido es el mismo que el que tutela el art. 189.1.a CP, es decir,
el derecho al desarrollo equilibrado del menor en relación con su desarrollo
sexual. El Tribunal Supremo entiende que el sexting no es un delito autónomo de
peligro (concreto o abstracto), sino una tentativa punible o un acto
preparatorio de otro delito, y ello pese a que este delito no se encuentre
ubicado sistemáticamente junto a los delitos relativos a la pornografía
infantil.
Y así, la STS nº 151/2019, de 21 de
marzo parece apreciar que existe entre ambos tipos una relación de progresión
delictiva, en cuanto la petición y obtención de ese material fotográfico por
parte del menor excedería de los límites de los actos preparatorios penalizados
en el art 183 ter 2 y situaría los hechos en el ámbito del art 189. 1. A) Y
asimismo lo indica también la más reciente sentencia del TS nº 916/2021, de 24
de noviembre.
Así pues, debemos concluir que el
precepto por el que aquí se acusa está castigando, de un modo autónomo, un acto
preparatorio de otro delito, - el de pornografía infantil-, posibilitando que,
aunque no llegue a obtenerse el material pornográfico, la acción no quede
impune.
Pero para que no quede impune, el delito
debe estar consumado.
Es decir, que el responsable haya llevado ya a cabo la acción dirigida a
satisfacer su ánimo libidinoso por la vía de solicitar material pornográfico ó
imágenes pornográficas, ya sean del menor ó de un tercero, sin que sea
necesaria la obtención del mencionado material para su consumación, al no
tratarse de un delito de resultado sino de mera actividad ó de consumación
anticipada.
D) Valoración jurídica de la prueba.
1º) Y en el marco expuesto es evidente
que el problema que nos encontramos en el supuesto de autos viene referido al
elemento objetivo del tipo,
pues esta Sala en modo alguno puede compartir el criterio del Magistrado a quo
de que el tipo haya quedado consumado por el hecho de que el acusado remitiese
a la menor la fotografía de un hombre en calzoncillos en la que podía
adivinarse una erección, y que ello se hiciere para obtener de ella otras de
contenido pornográfico, pues, aunque ciertamente la fotografía es totalmente
inadecuada dada la edad de la menor, en ningún momento el acusado le expresó a
esta su deseo de que ella le remitiese a él material de índole sexual, y mucho
menos pornográfico.
En primer lugar, no olvidemos que
respecto de lo que debe entenderse por material pornográfico la reciente STS nº
142/2023 de 1 de marzo de 2023 indica que "será considerado pornográfico aquel material visual
cuyo contenido preponderante, reiterativo y detallado, con la finalidad de
estimular sexualmente a otra persona, represente imágenes explícitas del coito,
de otras formas de relaciones, contactos o conductas sexuales de una persona o
entre personas o de los genitales expuestos en contextos sexuales o de
prácticas sexuales. Representaciones que por su explicitud y crudeza resulten
potencialmente idóneas para producir efectos perjudiciales -distorsión perceptiva,
deformación de actitudes y comportamientos sexuales- sobre el proceso de
maduración sexual de los niños y niñas".
Y es evidente que, a la vista de tal
definición, ni la fotografía de un hombre en calzoncillos, -se adivine o no
una erección en el individuo que los exhibe-, ni las fotografías que pide, de
una niña de 12 años en top ó en bikini-, que ni tan siquiera recibe-, merecen
la catalogación de material pornográfico.
En segundo lugar, lo que constituiría la
acción típica en este caso tampoco sería el envío por si solo de material
sexual del acusado a la menor, sino a la inversa. Pensemos que aun en el supuesto de
haber sido enviado por el acusado material pornográfico a la menor, - que
reiteramos no ha sido así-, no estaríamos hablando del tipo del embaucamiento
del art 183 ter 2 sino del de exhibicionismo del art 186 del Cp.
En tercer y último lugar, debe tenerse
en cuenta que el tipo del art 183.ter 2 del CP alude a una petición expresa que
el sujeto activo debe haber realizado al menor, es decir, se parte de una conducta
exteriorizada, por cuanto ese acto dirigido a embaucar al menor debe
acompañarse de una solicitud explícita de que este ponga a su disposición las
imágenes o materiales pornográficos en cuestión.
2º) Ciertamente, el legislador, con la introducción de este
delito de sexting quiso un adelantamiento de la penalización a actos
preparatorios del delito de pornografía infantil, en el sentido de que bastaría
que tal material pornográfico hubiese sido expresamente solicitado para que,
aunque finalmente no le fuera remitido por la víctima menor, el tipo delictivo
del art 183 ter 2 ya se hubiera consumado.
Lo que no puede es ser ampliado, a
diferencia de los que las acusaciones pretenden, hasta el punto de considerar
como típico cualquier contacto que suponga un acercamiento previo del adulto al
menor, - por mucho que se presuponga que esta realizado con motivaciones
sexuales, a la vista del cariz de los mensajes remitidos-, si no se le ha
llegado a requerir para que envíe material pornográfico.
Ello supondría llevarnos a una
preocupante y desmesurada ampliación del ámbito de lo punible, extendiéndolo
más allá de la mera solicitud de imágenes pornográficas de la víctima, que es
lo previsto por el legislador.
3º) Sentado lo anterior no podemos dejar
de hacer constar que los hechos declarados probados en ningún caso pueden ser
calificados como constitutivos de un delito de embaucamiento ó sexting del art
183 ter.2 del CP, ni aun en grado de tentativa, en tanto no suponen siquiera un inicio
de ejecución de la conducta típica y se mantiene en el ámbito de los actos
atípicos, ó preparatorios impunes, desde la perspectiva del tipo penal
propuesto; el acusado no llegó ni tan siquiera a insinuarle a la niña -, y
mucho menos a pedirle- que le enviara material de contenido sexual y aun menos
el de contenido pornográfico que el tipo exige, pues no olvidemos que fue la
propia menor la que en el acto del plenario negó, pese a lo que habría
mantenido en fase de instrucción, que el acusado le hubiera pedido fotos
desnuda.
"Nadie cuestiona -se decía ya en la
STS nº 120/2009, 9 de febrero- que el derecho penal no puede sancionar todo
peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano
o poco intenso. Con la imaginación podrían haberse cometido todos los delitos.
De ahí que sólo la verdadera energía delictiva justifica la intervención del
derecho penal”.
En atención a lo expuesto, el
comportamiento del acusado debe quedar en este caso impune, debiendo ser
íntegramente estimado el recurso de apelación interpuesto.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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