A) La sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de mayo de 2020, nº 30/2020, rec. 34/2019, considera que, en el delito de abandono de destino, que cuando de las pruebas practicadas no se deduzcan los elementos del tipo penal, no resultando lesiva su actuación del bien jurídico que la norma tutela, provocará la absolución del acusado.
La observancia de estos deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, constituyen el interés jurídico que el tipo penal protege y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto.
El delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni de naturaleza formal, que se integre por remisión a otros preceptos reglamentarios reguladores del deber de presencia, o bien que se perfeccione por la mera y simple infracción reglamentaria, resaltando que "es preciso indagar casuísticamente si, con independencia de dicha infracción reglamentaria, la conducta del autor resultó lesiva del referido bien jurídico que la norma tutela" (Sentencia del TS de 21 Febrero 2.012).
El artículo 56 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, regula el delito de abandono de destino o residencia:
“1. El militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.
2. En situación de conflicto armado o estado de sitio, la ausencia del militar o su falta de incorporación por tiempo superior a veinticuatro horas será castigada con la pena de prisión de tres a seis años.
3. Para el cómputo de los referidos plazos se empezará a contar desde el momento en que se produjere la ausencia o falta de incorporación, hasta aquel en que tuviere lugar la presentación”.
B) ANTECEDENTES DE HECHO:
1º) El Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias 22/03/18, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es la siguiente:
"El acusado, Sargento 1º de la Armada D. Gerónimo, con ingreso en las Fuerzas Armadas el 8 de enero de 2003 y destinado a la sazón en el Buque Hidrográfico Antares, con base en la Estación Naval de Puntales (Cádiz), no se presentó en su destino el pasado 23 de julio de 2018. Por esta razón, desde su Unidad, y en ese mismo día se efectuaron diferentes llamadas telefónicas al número de teléfono del Suboficial al objeto de su localización, sin conseguir contactar con el mismo. Ante la falta de noticias del paradero del Sargento 1º Gerónimo, el Comandante y la Segundo Comandante del Buque Antares, el 24 de julio, ordenaron al Marinero Don Javier, miembro del servicio de guardia, que acudieran al domicilio del mismo, la Residencia Logística Estación Naval de Puntales, a los efectos de ver si se encontraba en su alojamiento, con el requerimiento de que se incorporara al buque en dicho día. El Marinero Javier, acompañado de un civil de la platilla (sic) del Alojamiento, llamó en dos ocasiones a su puerta, que fue abierta por el Suboficial y le dijo que estaba indispuesto, que no podía acudir al buque y que iba a llamar más tarde, haciéndole entrega de un justificante médico de haber acudido la noche anterior al servicio de urgencias del hospital, de fecha 23 de julio de 2018 dentro de un sobre cerrado.
El Marinero Javier entregó la documentación que había recibido a la Segundo Comandante del Buque, quien tras comprobar que no era un informe de propuesta de baja médica, requirió al Marinero para que se lo devolviera al Sargento 1º Gerónimo y le comunicara que el documento no era válido para que fuera acordada su baja médica, que lo que debía aportar era un informe médico de diagnóstico y propuesta de baja, para poder proceder a iniciar los trámites de declaración de baja médica. Presentado nuevamente el Marinero Javier en la Residencia Logística de Puntales, y ante la falta de respuesta a las llamadas efectuadas, el Marinero dejó la documentación que portaba por debajo de la puerta de la habitación del Sargento 1º. Ese mismo día, desde su Unidad se efectuaron diferentes llamadas telefónicas al Sargento 1º a los efectos de contactar con él e informarle de la deficiencia de la documentación aportada y de la salida del buque a la mar, siendo imposible su localización. Continuando las llamadas desde la Unidad al teléfono del Suboficial en los días siguientes, sin obtener comunicación alguna, hasta que el 31 de julio de 2018 hizo acto de presencia en su destino, aportando una propuesta de baja médica inicial expedida por un facultativo civil, con duración de siete días y datada el 23 de julio de 2018, documentación que permitió la regularización de la situación administrativa del ausente, quien continua de baja médica hasta la fecha.
El 26 de julio, acompañado por el Sargento 1º D. Nemesio, acudieron a consulta médica solicitando el alta médica, certificación que no aportó posteriormente en su Unidad".
2º) La Sentencia de 28 de mayo de 2019, del Tribunal Militar Territorial
Segundo, condenó al Sargento Primero de la Armada, D. Gerónimo (destinado en el
momento de ocurrir los hechos enjuiciados en el buque hidrográfico
"Antares") como autor de un delito consumado de abandono de destino
(por evidente error se dice de dos delitos de abandono de destino), previsto y
penado en el artículo 56 del Código Penal Militar (EDL 2015/175356), sin
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres
meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión militar de empleo,
cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
C) ERRONEA VALORACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL:
1º) El recurrente denuncia errónea valoración de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones, que no han sido contradichos por otros elementos probatorios y que, a su juicio, acreditan la equivocación del Tribunal de instancia al efectuar dicha valoración.
En concreto, sostiene que el Tribunal a quo no ha valorado ni tomado en consideración las resoluciones de la Comandante del buque -la Teniente de Navío Dª Raimunda-, ratificadas por ésta en el acto del juicio oral, por las que, a la vista de los informes facultativos que el recurrente había presentado inicialmente con fecha 24 de julio de 2018, a través de un marinero que se los entregó a la Segunda Comandante del buque y de la propuesta de baja fechada el 23 de julio que aportó personalmente al reincorporarse a la unidad el 31 de julio, dicha Comandante acordó retroactivamente la baja temporal para el servicio del recurrente por un periodo de siete días -desde el 23 de julio de 2018 hasta el día 30 siguiente (folio 50 de las actuaciones)- y, posteriormente, ratificó la prolongación de dicha baja por quince días más, es decir, hasta el 13 de agosto de 2018 (folio 54 de las actuaciones), continuando de baja médica hasta la fecha del juicio.
Se alega, en definitiva, que dichas resoluciones y su ratificación debieron de haberse incluido en el relato fáctico a efectos de la adecuada calificación jurídica de los hechos enjuiciados.
2º) El Tribunal Supremo ha reiterado (Sentencias del TS de la Sala de lo Militar de 10 de septiembre de 2018, 13 de mayo de 2015, 29 de febrero de 2012, 16 de diciembre de 2.010 y 24 de noviembre de 2.009, entre otras), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada (error facti), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación o ampliación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.
b) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio, literal y suficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.
c) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.
d) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.
En definitiva, tal y como señalaba el TS en la Sentencia de 24 de junio de
2015, citada por el recurrente: "esta vía casacional viene dirigida a
conseguir la modificación de los hechos que se den por probados en la sentencia
de instancia, añadiendo o suprimiendo aquello que, erróneamente, se ha dejado
de consignar o se ha establecido en tales hechos, siempre que la parte acredite
dicho error en la forma exigida".
3º) Puede ya anticiparse que los citados requisitos se cumplen en los documentos señalados por el recurrente, pues de éstos se extrae un dato que, en efecto, consta debidamente documentado en los folios 50 y 54 de las actuaciones, que resulta relevante y no ha sido incluido en el relato fáctico que nos ofrece el Tribunal sentenciador, cuando debió hacerse constar en el mismo pues la propia Comandante del Buque (la Teniente de Navío Dª Raimunda), dictó dos resoluciones en las que, de acuerdo precisamente con las "Normas sobre la Determinación y el Control de las Bajas Temporales para el Servicio por Causas Psicofísicas del Personal Militar Profesional, y en vista de los informes facultativos presentado" por el recurrente dicha Oficial acordó, en fecha 31 de julio de 2018, la baja temporal para el servicio del Sargento Gerónimo con carácter retroactivo desde el 23 de julio anterior hasta el 30 de julio siguiente (folio 50); y en una segunda resolución, de fecha 31 de julio de 2018, acordó prorrogar dicha baja desde el 30 de julio hasta el 13 de agosto siguiente (folio 54).
Ambos documentos, que fueron ratificados por dicha Oficial en el juicio oral, debieron haberse valorado al calificar jurídicamente los hechos, por resultar trascendentes a la hora de realizar el ejercicio de subsunción de la conducta enjuiciada en el tipo del que se acusaba al recurrente y por el que ha sido condenado.
El dato omitido consiste, insistimos en ello, en que la referida Comandante del buque en el que servía el recurrente (la Teniente de Navío Dª Raimunda) a la vista de los informes facultativos que el recurrente había presentado inicialmente con fecha 24 de julio de 2018, a través de un marinero que se los entregó a la Segunda Comandante del buque, y de la propuesta de baja fechada el 23 de julio que aportó personalmente el recurrente al reincorporarse a la unidad el 31 de julio, acordó retroactivamente la baja temporal para el servicio del recurrente por un periodo de siete días -desde el 23 de julio de 2018 hasta el día 30 siguiente-, y, posteriormente, ratificó la prolongación de dicha baja por quince días más, es decir, hasta el 13 de agosto de 2018, continuando el recurrente de baja médica hasta la fecha del juicio.
Procede, en consecuencia, adicionar estas decisiones de la Comandante del Buque a los hechos probados de la Sentencia de instancia, como se hará constar en la Segunda Sentencia, con la repercusión jurídica que se analizará al examinar el siguiente motivo de recurso por infracción de ley.
D) INDEXISTENCIA DEL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO. - FALTA DE TIPIFIDAD:
1º) Es preciso comenzar por recordar que, tras los acuerdos adoptados por
esta Sala en su Pleno no jurisdiccional de 13 de Octubre de 2.010, en relación con el
delito de abandono de destino del entonces vigente artículo 119 del Código
Penal Militar y a propósito de las situaciones de enfermedad y de la eventual
justificación de la ausencia del destino por esta causa, hemos venido
reiteradamente declarando (Sentencias de 28 de septiembre de 2.011 y 12 de
marzo de 2.013, entre otras, que "la figura penal de Abandono de
destino, que puede cometerse en las situaciones de ausencia por razón de
enfermedad, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento
de las previsiones normativas", que se contienen en la Instrucción
núm. 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa por la que se
dictan normas sobre la determinación y el control de las Bajas Temporales para
el servicio del Personal Militar, "pues si bien es cierto que su
observancia constituye el marco normativo a que ordinariamente deben ajustarse
las situaciones de enfermedad para que la ausencia se considere justificada,
también hemos insistido en que el seguimiento de este marco normativo no
agota las posibilidades de justificación de tal ausencia cuando se demuestre el
hecho de la enfermedad durante todo el período de ausencia, y asimismo que
entretanto el ausente observó los deberes de localización y de disponibilidad
respecto de sus mandos (Acuerdo Cuarto de los adoptados por el Pleno
doctrinal de la Sala celebrado el 13.10.2010)".
En esta línea la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha venido señalando
que:
“La ausencia justificada a efectos de la tipicidad penal no es solo la autorizada, sino la que puede considerarse como tal, es decir justificada, atendiendo a lo que en cada caso deba tenerse por razonable, cuando se demuestre por el sujeto obligado a cumplir el deber de presencia que por su parte no dejó de cumplir los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, cuya observancia constituye el interés jurídico que el tipo penal protege, y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto " (Sentencia del TS de 21 Febrero 2.012).
En esta misma Sentencia hemos recordado que la observancia de estos deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, constituyen el interés jurídico que el tipo penal protege y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto.
Y añadíamos que "el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni de naturaleza formal, que se integre por remisión a otros preceptos reglamentarios reguladores del deber de presencia, o bien que se perfeccione por la mera y simple infracción reglamentaria", resaltando que "es preciso indagar casuísticamente si, con independencia de dicha infracción reglamentaria, la conducta del autor resultó lesiva del referido bien jurídico que la norma tutela" (Sentencia del TS de 21 Febrero 2.012).
2º) En el caso actual el Tribunal de instancia consideró que la falta de presentación del Sargento 1º recurrente a las listas de ordenanza en el buque en el que se encontraba destinado, entre los días 23 y 31 de julio de 2018, integra el tipo de abandono de destino del artículo 56 del Código Penal Militar, por el que ha sido condenado, al no haberse acreditado por aquel, con el documento médico adecuado a la normativa en vigor, la justificación de su ausencia.
El recurrente, que residía en la Residencia Logística de la propia Estación Naval de Puntales, a escasos 200 metros del Buque "Antares", en el que se encontraba destinado, y que fue perfectamente localizado por sus mandos en dicha Residencia al día siguiente de faltar en su Unidad, entregó, a un marinero del servicio de guardia enviado por dichos mandos (a D. Javier) un justificante médico acreditativo de que el día anterior había sido atendido en el servicio de urgencias del hospital, a quien, además, le manifestó expresamente que se encontraba indispuesto y que no podía acudir al buque (así consta en el relato de hechos probados).
Según dicho relato fáctico, dicho marinero entregó dicho justificante a la Segundo Comandante del buque, quien "tras comprobar que no era un informe de propuesta de baja médica, requirió al Marinero para que se lo devolviera al Sargento 1º Gerónimo y le comunicara que el documento no era válido para que fuera acordada su baja médica, que lo que debía aportar era un informe médico de diagnóstico y propuesta de baja, para poder proceder a iniciar los trámites de declaración de baja médica".
Sin embargo, tal y como hemos visto, el hecho declarado probado debe ser complementado con el dato fáctico absolutamente relevante de que la Comandante del buque consideró suficiente la justificación de la enfermedad padecida por el recurrente y el parte de baja que éste había hecho llegar en su momento a la superioridad a través de la Segunda Comandante.
Dado que la Comandante del buque, sobre la base de la documentación médica aportada por el propio recurrente, consideró suficiente la acreditación de la enfermedad para reconocerle la baja con efecto retroactivo y permitirle continuar en dicha situación, y teniendo en cuenta, además, que el recurrente, con ocasión de su enfermedad no abandonó la Residencia Logística de Puntales en la que tenía fijada su residencia habitual, por lo que estuvo siempre localizado, la calificación delictiva apreciada por la Sentencia de instancia aparece como puramente formal.
Y es que, como ya hemos señalado, el delito de Abandono de destino no es un tipo penal en blanco, ni de naturaleza formal, que se integre por remisión a preceptos reglamentarios reguladores del deber de presencia, o que se perfeccione por la mera infracción reglamentaria, sino que es preciso indagar si la conducta del autor resultó lesiva del bien jurídico que la norma tutela, lo que no sucede en este caso por las razones ya expuestas, dado que la ausencia del recurrente fue considerada plenamente justificada por el Mando directo del que dependía, no habiendo dejado aquel de cumplir los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, cuya observancia constituye el interés jurídico que el tipo penal protege, y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto.
Procede, por todo ello, la estimación del recurso dictándose Segunda
Sentencia absolutoria sin que sea necesario, por tanto, el análisis del ultimo
motivo de recurso por presunción de inocencia.
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