A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, nº 863/2020, rollo 511/2020, de 26 de noviembre de 2020, declara que a efectos del límite de ingresos de los complementos de mínimos, no cabe computar la pensión venezolana más que por el importe efectivamente percibido por la demandante, y no por el importe teórico de dicha pensión.
Es la norma legal, y no el reglamento de desarrollo, la que establece que hay que estar a las cantidades efectivamente percibidas y no a las devengadas pero no cobradas.
El Tribunal Supremo ha establecido que «ostenta el derecho al complemento a mínimos quien tiene reconocida pensión por la Seguridad Social de Venezuela pero no le es efectivamente satisfecha». Esto es, ante el impago del estado de Venezuela, la Seguridad Social española debe complementar la prestación de estos jubilados hasta alcanzar la cuantía mínima de la pensión de retiro en nuestro país, que es donde residen.
En aplicación del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social, se pueden fijar los efectos económicos del complemento a mínimos en los tres meses anteriores a la solicitud presentada el 24 de enero de 2017, es decir, desde el 25 de octubre de 2016.
B) HECHOS: La demandante es perceptora de una pensión de jubilación en España, teniendo igualmente reconocida una pensión de vejez en Venezuela. La misma tenía reconocido, y cobraba, un complemento a mínimos por la pensión española, pero en abril de 2016 se le revocó tal complemento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por superación de ingresos (derivado de la cuantía a la que ascendía la pensión venezolana en 2015). La demandante volvió a pedir el reconocimiento del complemento a mínimos, según la sentencia de instancia, en febrero de 2018 (según la demanda lo pidió en enero de 2017 y noviembre de 2017) con efectos retroactivos al mes de marzo de 2016, y ante la falta de respuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, presenta demanda con el mismo objeto. Tal demanda es estimada en instancia, pero la sentencia fija la fecha de efectos económicos del complemento a mínimos en el 1 de junio de 2018.
C) El INSS alega que el convenio bilateral de Seguridad Social entre España y Venezuela remite a la normativa interna a efectos del complemento a mínimos, y que el artículo 59 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social reconoce el complemento a mínimos a los beneficiarios de pensiones que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siempre que residan en territorio español, "en los términos que legal o reglamentariamente se determinen", afirmando por ello que el texto legal realiza una remisión al reglamento para determinar el régimen jurídico del complemento por mínimos, y que a partir del Real Decreto 2.350/2004, de 23 de diciembre se modificó la regulación de los complementos por mínimos, de tal manera que se sustituye la expresión "la suma de los importes reales de las pensiones reconocidas" por la expresión: "la suma de los importes de las pensiones reconocidas", cambio que se mantiene en el artículo 14.2 del Real Decreto 1.170/2015, de 29 de diciembre, y, según el recurrente, el artículo 43 de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.
De ello deduce que actualmente, la determinación de los complementos por mínimos no gravita sobre la pensión 'efectivamente percibida' en Venezuela, sino sobre el importe de la pensión 'reconocida' en Venezuela, y que como el Convenio bilateral de Seguridad Social suscrito entre Venezuela y España el 12 de mayo de 1988 no establece medida alguna en relación con el complemento a mínimos, considera que la interpretación recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005 no es de aplicación a la presente cuestión litigiosa, dado que afecta a un supuesto de hecho anterior a la reforma de la regulación reglamentaria de los complementos a mínimos. De manera que como el demandante tiene reconocida una pensión en Venezuela cuyo importe determina superar el límite de ingresos anuales, no se le debería haber reconocido el complemento a mínimos y se debería haber confirmado la resolución administrativa, citando en este sentido una sentencia de esta misma Sala de Santa Cruz de Tenerife de 12 de marzo de 2019.
D) El criterio reiteradamente mantenido por esta Sala de lo Social, pese al desafortunado titubeo que representa la sentencia que se invoca en el recurso, sobre la cuestión planteada en el recurso, le impide acoger lo que se alega por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El artículo 59.1 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que los beneficiarios de pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, "que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen".
Estos complementos por mínimos "serán incompatibles con la percepción por el pensionista de los rendimientos indicados en el párrafo anterior, cuando la suma de todas las percepciones mencionadas, excluida la pensión que se vaya a complementar, exceda el límite fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio". Y "a efectos del reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas de la Seguridad Social, de los rendimientos íntegros procedentes del trabajo, de actividades económicas y de bienes inmuebles, percibidos por el pensionista y computados en los términos establecidos en la legislación fiscal, se excluirán los gastos deducibles de acuerdo con la legislación fiscal".
E) Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005, recurso 5031/2004 y 21 de marzo de 2006, recurso 5090/2004, con cita de la de 22 de noviembre de 2000, recurso 1884/2000, en relación al complemento a mínimos de las pensiones contributivas, y en concreto sobre si el mero hecho de tener formalmente reconocida una pensión extranjera implica que el importe teórico de tal pensión se ha de computar a efectos del límite de ingresos, o si por el contrario se han de tomar solo los importes efectivamente percibidos, señala que, para resolver esta cuestión propuesta es necesario partir de la finalidad esencial de los "complementos a mínimos", afirmando que "En un estado definido constitucionalmente como social y democrático, tal complemento de prestación debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la actividad . Esta finalidad resulta evidente del texto del art. 50 de la Ley General de la Seguridad Social, cuando ordena computar a los efectos de alcanzar ese límite las cantidades percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas. En el mismo sentido han de ser interpretados los mandatos del art. 13.3 de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año, cuando en el supuesto de "pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales", se garantiza al beneficiario, en tanto resida en territorio español, el complemento necesario si "la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate". La norma está referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales".
En esas sentencias del Alto Tribunal uno de los preceptos aplicados fue el artículo del reglamento sobre complemento a mínimos que regulaba el cálculo del mismo cuando el beneficiario también tenía reconocida una pensión en otro Estado, tomando en consideración que el precepto reglamentario vigente al caso que se estaba entonces resolviendo hablaba claramente de "importes reales de las pensiones"; pero a partir del Real Decreto 2350/2004, de 23 de diciembre, y hasta la actualidad, desapareció el término "reales" y se usa la expresión "la suma de los importes de las pensiones reconocidas".
F) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión, por tanto, es si esa aparente modificación reglamentaria justifica, como pretende el Instituto Nacional de la Seguridad Social, computar el importe teórico anual de la pensión venezolana con independencia de si la demandante percibe o no efectivamente la misma. Y a este respecto, aunque en la aislada sentencia de 12 de marzo de 2019, recurso 425/2018, citada en el recurso, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife haya considerado que la modificación reglamentaria amparaba las pretensiones de la entidad gestora, una vez que el asunto ha sido sometido nuevamente a estudio y deliberación, la Sala ha rectificado, rechazando expresamente el criterio de esa sentencia de 12 de marzo de 2019, y retomando su criterio tradicional (contenido en sentencias de 21 de septiembre de 2018, recurso 939/2017, o 6 de marzo de 2018, recurso 123/2017, entre otras), considerando que, a efectos del límite de ingresos de los complementos a mínimos, no cabe computar la pensión venezolana más que por el importe efectivamente percibido por la demandante, y no por el importe teórico de dicha pensión.
G) CONCLUSION:
1º) El primer motivo para volver a nuestro criterio tradicional es que ni el Real Decreto 2350/2004, ni ninguno otro de los posteriores reales decretos que regulan anualmente el complemento a mínimos, indica expresamente que se esté modificando la forma de computar las pensiones extranjeras; desaparece la palabra "reales", pero el resto del texto sigue exactamente igual, y en la exposición de motivos de esos reglamentos no se menciona absolutamente nada sobre que se vaya a cambiar la forma de cómputo de tales pensiones, y menos aún explican por qué se cambia. Ni siquiera se menciona la necesidad de modificar el texto por aplicación del Reglamento de la Unión Europea 883/2004, el cual, por lo demás, solo se aplica a las pensiones reconocidas en otros estados de la Unión Europea, no a cualesquiera convenios bilaterales en materia de seguridad social. Lo cual sugiere que la omisión fue fruto de un mero error tipográfico y que en, cualquier caso, el precepto reglamentario debe ser interpretado de acuerdo con el texto y finalidad de la norma legal a la cual desarrolla.
2º) En segundo lugar, si realmente se modificó el reglamento para enervar el criterio jurisprudencial sobre cómputo de las pensiones extranjeras, la modificación sería inaplicable por contraria a normas de rango superior. Pues aunque el artículo 59.1 de la Ley General de la Seguridad Social haga una remisión a la regulación reglamentaria, esto no significa en absoluto que tal reglamento de desarrollo pueda configurar el complemento a mínimos de una manera contraria a las líneas esenciales marcadas por el precepto legal, y a la finalidad que inspira esos complementos a mínimos. No en vano, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005 y 21 de marzo de 2006 resuelven no solo en aplicación de la norma reglamentaria, sino considerando que el propio artículo 50 del anterior texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social "ordena computar a los efectos de alcanzar ese límite las cantidades percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas"; por lo que es la norma legal, y no el reglamento de desarrollo, la que establece que hay que estar a las cantidades efectivamente percibidas y no a las devengadas pero no cobradas; el Alto Tribunal se limitó a constatar que el precepto reglamentario entonces vigente confirmaba una interpretación de la norma legal que consideraba por sí sola clara. De modo que si, con respecto a las pensiones extranjeras, el reglamento pretende estar a los importes formalmente reconocidos o teóricos, entonces el desarrollo reglamentario no se puede considerar "praeter legem", como se afirmó en la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2019, sino como "contra legem", y, en consecuencia, inaplicable por jerarquía normativa.
3º) El artículo 59 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social sigue hablando de beneficiarios de pensiones contributiva de Seguridad Social "que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales (...) o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado", y es claro que el verbo "percibir" implica un ingreso efectivo, no uno teórico o formal o el mero devengo de un crédito que no ha llegado a hacerse efectivo, y es lógico que se hable de ingresos efectivos, porque las situaciones de pobreza no se subsanan con ingresos hipotéticos. Es más, desde la reforma que entró en vigor en enero de 2013, hay en la Ley General de la Seguridad Social una remisión expresa a la normativa del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para establecer qué se considera, a efectos del complemento a mínimos, "rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales", y en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se consideran rendimientos del trabajo "Las pensiones y haberes pasivos percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas y demás prestaciones públicas por situaciones de incapacidad, jubilación, accidente, enfermedad, viudedad, o similares, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley" (artículo 17.2.a.1ª), empleando precisamente el término "percibidos de" y no "reconocidos por", denotando que, a efectos fiscales (y, por remisión, para los complementos a mínimos), los ingresos a tener en cuenta son los reales y no los teóricos.
4º) Y el tenor del artículo 43 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, que también se cita en el recurso, no obsta a lo que se acaba de exponer, pues esa norma utiliza en todo momento el verbo "percibir" para referirse a los ingresos, no estableciendo de forma alguna que las pensiones, nacionales o extranjeras, se computen en todo caso como ingreso por el mero hecho de estar formalmente reconocidas y con independencia de si su abono y cobro por el beneficiario es efectivo o no.
5º) Ante lo que se acaba de exponer, caben dos opciones. La primera es entender que el artículo 14.3 del Real Decreto 1170/2015 sigue haciendo referencia a los importes efectivamente percibidos por las pensiones reconocidas al amparo de un convenio bilateral o multilateral de Seguridad Social, aunque ya no emplee la expresión "importes reales", porque la norma legal que establece los complementos a mínimos se refiere a rendimientos percibidos y no meramente teóricos, y esta norma legal no ha sido modificada, antes al contrario, la remisión a la normativa fiscal refuerza la consideración de que la ley hace referencia a ingresos efectivos. O bien, considerar que ese artículo 14.3 del reglamento es contrario a la norma legal, lo que lo convierte en inaplicable y obliga a estar, en su caso a la regla del 14.4, que expresamente habla de "prestaciones percibidas con cargo a una entidad extranjera", a efectos de su consideración como ingresos o rendimientos de trabajo.
En cualquiera de los dos casos, no cabe estimar la censura jurídica planteada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ni siquiera por el hecho de que el artículo 58 del Reglamento 883/2004 hable de "prestaciones debidas", pues, por un lado, esa norma no es de aplicación a las pensiones reconocidas en virtud del convenio bilateral entre España y Venezuela; y, por otro lado, ese reglamento de la Unión Europea establece disposiciones mínimas a cumplir por los estados miembros, pero no se opone a una normativa interna que regule el complemento a mínimos de manera más favorable para los beneficiarios de las pensiones, tomando no meramente los ingresos teóricos o "debidos" de la pensión extranjera, sino los reales o efectivos. La sentencia de instancia ha aplicado por tanto de forma correcta la normativa vigente, y debe por ello desestimarse el recurso de la entidad gestora.
6º) EFECTOS RETROACTIVOS: Como resulta de los invocados artículos 53 y 55 de la Ley General de la Seguridad Social, una solicitud de reconocimiento del complemento a mínimos (en este caso no es, como supone la actora, una revisión de un previo expediente, sino una nueva solicitud independiente de las anteriores) produciría efectos retroactivos de un máximo de tres meses anteriores a tal solicitud, siempre y cuando los requisitos para el reconocimiento del derecho concurrieran con anterioridad (en este caso, más de tres meses antes de la solicitud), pues ninguna prestación puede producir efectos económicos antes de la concurrencia de todos los requisitos legalmente exigibles para el reconocimiento de la prestación misma.
Por ello, en aplicación del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social, se pueden fijar los efectos económicos del complemento a mínimos en los tres meses anteriores a la solicitud presentada el 24 de enero de 2017, es decir, desde el 25 de octubre de 2016, como se pide por la demandante en su recurso, por lo que procede estimar dicho recurso y revocar la sentencia de instancia en el punto relativo a la fecha de efectos del complemento a mínimos.
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