A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 8 de noviembre de 2018, nº 4198/2018, rec. 2070/2018, declara que la finalidad de la carta de despido es proporcionar al trabajador un conocimiento suficiente y fehaciente de las causas que justifican la decisión extintiva empresarial, debiendo indicar los hechos que la motivan, para que el trabajador pueda defenderse frente a la empresa.
La mera alegación de robo de dinero a compañeros o a la empresa, no basta para justificar el despido cuando no se concretan fechas, cantidades ni compañeros a los que se les ha hurtado dinero.
Aunque, lo cierto es que en este caso, la grabación aportada como prueba no fue obtenida por un sistema de cámaras de vigilancia que la empresa tenga instalada que vigile a los trabajadores, sino que se trata de una cámara de un teléfono móvil, puesto por otra compañera de trabajo enfocando únicamente a su bolso, durante un periodo de tiempo concreto y limitado ante la constancia de que le estaba faltando dinero de bolso en el trabajo , por lo que no se estima que exista vulneración de derechos de la actora.
La actora nada objetó sobre la autenticidad de la prueba ni manifestó que la misma se hubiera obtenido con violación de algún derecho fundamental, por lo que tal prueba es plenamente válida y eficaz, habiéndose practicado con plenas garantías.
Pero la exigencia del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos (los incumplimientos que motivan el despido), sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa”.
Por lo que el despido ha de ser declarado improcedente al haber incumplido la carta de despido los requisitos de forma establecidos en el ar 55.1 del ET, que manifiesta que: “El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”.
B) ANTECEDENTES DE HECHO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) Se declara probado que Dª María Luisa prestó servicios por cuenta de la demandada, con una antigüedad de 2 de abril de 2014, con categoría profesional de camarera, percibiendo un salario mensual de 1.436,95 euros, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias.
En fecha 22 de julio de 2016 la empresa comunicó a la trabajadora despido disciplinario con fecha de efectos de 10 de diciembre de 2016, en virtud de carta de despido , por la comisión de una falta laboral recogida en el artículo 54.2 d) del ET consistente en por los motivos constan en la propia carta aportada a los autos como doc. nº 1 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento en aras de la brevedad, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2 del ET.
2º) Se declara probado que Dª María Luisa, entre los días 16 a 20 de julio, entró en el almacén del establecimiento, y sin autorización de Dª Elisenda, abrió su bolso de color negro, saco la cartera y se apropió de dinero que había dentro.
C) VALORACION DE LAS PRUEBAS: La recurrente alega para fundamentar la supresión que no está fundamentada en una prueba que estima no es legal, a saber el video aportado por la demandada en el acto de la vista y que vulnera el derecho a la intimidad de la trabajadora, al contener unas imágenes en las que aparece la trabajadora en un aseo del local en el que trabaja, vulnerando dicha prueba el derecho fundamental a la protección de datos, y por consiguiente contraria al artículo 18.4 de la Constitución española.
Pretensión de supresión fáctica que la sala estima que no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones:
1.- En primer lugar por cuanto que pretendiéndose por la recurrente la supresión en base a la declaración de nulidad de la prueba videográfica, y dado que de estimarse la ilicitud de la citada prueba además de la supresión, ello podría implicar la nulidad de la sentencia; y sin embargo la recurrente no solicita la nulidad, y debería hacer valer la nulidad de la prueba que eventualmente determinaría la nulidad de la sentencia por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, y no cabe denunciar la ilicitud de una prueba por la vía del apartado b) del art 193 de la LRJS, no pudiendo subsanarse el defecto de oficio por la sala.
2.- A mayor abundamiento es de señalar que, centrándonos en la alegación de indebida admisión de la prueba de videograbación, debemos traer a colación el contenido del 90.2 de la LRJS, conforme al cual:
"No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se pudieran practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia".
Pero lo cierto es que en el supuesto de autos, la recurrente en ningún momento en el acto de la vista se opuso expresamente a la unión y práctica de la prueba videográfica en la que se basa para solicitar la supresión, ni alego vulneración alguna de ningún derecho fundamental, ni infracción de concreta normativa o jurisprudencia, siendo admitida la prueba a la que no se opuso la hoy recurrente y contra la resolución de la juzgadora de admisión de la prueba nada se objetó ni formulo protesta alguna ni formulo alegación alguna al respecto en fase de conclusiones.
3.- Y además es de señalar que la grabación aportada como prueba no fue obtenida por un sistema de cámaras de vigilancia que la empresa tenga instalada que vigile a los trabajadores, sino que se trata de una cámara de un teléfono móvil, puesto por otra compañera de trabajo enfocando únicamente a su bolso, durante un periodo de tiempo concreto y limitado ante la constancia de que le estaba faltando dinero de bolso en el trabajo, por lo que no se estima que exista vulneración de derechos de la actora hoy recurrente.
Las alegaciones referentes a la validez o no de la grabación videográfica se rechazan, y en este sentido citar por todas, la STC 29/2013, de 11/Febrero, que señala que "el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 TRLET, que establece que: "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana".
Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.
En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 TRLET, siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador. Por ello, como hemos señalado, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art. 5 LOPD. Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET, en conexión con los arts. 33 y 38 CE.
En efecto, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; a saber, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE y que, como se ha visto, en lo que ahora interesa se concreta en la previsión legal ex art. 20.3 TRLET que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales (SSTC 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 170/2013, de 7 de octubre, FJ 3). Esta facultad general de control prevista en la ley legitima el control empresarial del cumplimiento por los trabajadores de sus tareas profesionales (STC 170/2013, de 7 de octubre; STEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v. Rumania), sin perjuicio de que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego".
Y lo cierto es que en este caso, la grabación aportada como prueba no fue obtenida por un sistema de cámaras de vigilancia que la empresa tenga instalada que vigile a los trabajadores, sino que se trata de una cámara de un teléfono móvil, puesto por otra compañera de trabajo enfocando únicamente a su bolso, durante un periodo de tiempo concreto y limitado ante la constancia de que le estaba faltando dinero de bolso en el trabajo , por lo que no se estima que exista vulneración de derechos de la actora; La actora nada objetó sobre la autenticidad de la prueba ni manifestó que la misma se hubiera obtenido con violación de algún derecho fundamental, por lo que tal prueba es plenamente válida y eficaz, habiéndose practicado con plenas garantías.
4.- En cuarto lugar debe señalarse que además la juzgadora de instancia para alcanzar las conclusiones que plasma en el relato fáctico (HDP4) se ha basado en la valoración conjunta de las pruebas aportadas, no solo la videográfica sino también y especialmente la testifical practicada en la persona de Dª Elisenda, y así lo razona en la fundamentación jurídica, en la cual también señala que respecto de la prueba de reproducción de la imagen, que no se trata de una grabación en espacio privado, sino que se trata de un almacén al que tienen acceso tanto el personal como los proveedores del establecimiento, y que el resultado fue claro y contundente.
5.- Y finalmente señalar que además de que la prueba videográfica constituye un medio de prueba legítimo, lo cierto es que la revisión fáctica de conformidad con lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se hará a la vista de las pruebas documentales y periciales, practicada en la instancia, siendo pacifica la jurisprudencia que señala que las pruebas testificales y las videográficas no son aptas para solicitar la revisión; y además la supresión no podría admitirse pues supone una supresión fáctica negativa que no está permitida dentro de la revisión fáctica, en la medida en que obliga a valorar de nuevo la totalidad de la prueba practicada en autos en base a una serie de criterios expuesto por la parte, y por tanto parciales y prescindiendo de los criterios del juzgador, sin que sea admisible sustituir la valoración objetiva e imparcial el juzgador de instancia por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se aprecie error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos .
D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La trabajadora denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 55.1 del ET en relación con el artículo 36 del convenio colectivo del sector de Hostelería de la provincia de la Coruña en relación con el artículo 37 del V acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de hostelería, alegando que nos encontramos ante la presencia de una norma "ad solemnitaten" cuya consecuencia final en caso de incumplimiento será la declaración de improcedencia del despido como se manifiesta en el art 55.4 del ET que dispone la improcedencia de despido cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo, y así estima la recurrente que si leemos la carta de despido se manifiesta en la misma que se sustraía dinero a compañeros de trabajo (no se sabe ni a quien ni en donde) al propio empresario e incluso a clientes cuando dice expresamente en la carta ..."a cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa constituyendo esta conducta un incumplimiento contractual...".
Y estima en definitiva que en la carta se precisa que se sustraía dinero a la empresa, a compañeros y a clientes, y al final en el acto del juicio se hizo referencia solo a sustracción de dinero a compañeros, y no se detalla en la carta que compañeros notaron la falta de dinero, ni tampoco el lugar concreto en que dichas cantidades de dinero fueron sustraídas; se omite referencia alguna a fechas, privando a la trabajadora de ejercitar prueba alguna que contradiga lo manifestado genéricamente en la carta. Y sin embargo en el acto de la vista se imputan hechos concretos, cual es la sustracción de dinero en fechas concretas a compañeras concretas, datos que conociendo la empresa los omite deliberadamente impidiendo su defensa. Y conociendo estos datos debería ponerlos en conocimiento de la trabajadora en la carta de despido a fin de que pudiese presentar pruebas o contrarrestar las pruebas de cargo, siendo otra de las consecuencia de la inconcreción de fechas que la trabajadora no pueda alegar una posible prescripción de la falta, al no concretarse la fecha de comisión de los presuntos hechos, por todo lo cual que el despido ha de ser declarado improcedente al haber incumplido la carta los requisitos de forma establecidos en el ar 55.1 del ET .
1º) Es doctrina jurisprudencial reiterada que la finalidad de la carta de despido, o de la comunicación de extinción de la relación laboral, es que la misma proporcione al trabajador un conocimiento suficiente y fehaciente de las causas que justifican la decisión extintiva empresarial, indicando los hechos que la motivan, de forma que el actor puede articular una defensa eficaz frente a la causa alegada por la empresa en caso de ser esta improcedente.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.013, citando las del
Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997, reiterada por otras muchas posteriores
-entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, declara
que la exigencia del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores: ha sido
reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la
sentencia de 3 octubre 1988, a tenor de la cual "aunque no se impone una
pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el
despido -, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un
conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan
para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda
impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue
convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple cuando la aludida
comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que
perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes
al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que
puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del
trabajador"...
2º) Respecto de la carta de despido el Tribunal Supremo (sentencia de 12-5-2015) afirma:
“1.- La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la causa del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso (arts. 9.2, 14 y 24.1 Constitución -CE -).
2.- Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida causa como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido (art. 120 en relación con art. 105.2 antes LPL y ahora en los mismos preceptos LRJS) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo (art. 120 en relación 105.1 antes LPL y ahora en los mismos preceptos LRJS) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión (art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-); derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia (art. 97.2 LPL y ahora el mismo precepto LRJS y art. 209.2ª LEC) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva por causas objetivas solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita (art. 122.1 LPL) y ahora el mismo precepto LRJS), comportando actualmente la declaración de improcedencia de la tal tipo de decisión extintiva cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 122.3 LRJS).
3.- Cabe deducir en interpretación de la normativa expuesta, como también es dable entender resulta en sus esenciales extremos de la jurisprudencia social antes citada, entre otros extremos, que:
a) la referencia a la causa como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo (art. 53.1.a ET) es equivalente a la de los hechos que lo motivan en la carta de despido disciplinario (art. 55.1 ET);
b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo , los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52.c) del ET;
c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido;
d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso;
e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita;
f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador;
y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido”.
E) CONCLUSION: En el caso de autos, la actora fue despedida mediante carta de fecha 22 de julio de 2016, en la cual literalmente se dice:
“Las razones que motivan dicho despido son las siguientes :-varios trabajadores del local "El olivo" centro de trabajo donde usted prestaba servicios, pusieron en conocimiento de la dirección de la empresa, la desaparición de distintas cantidades de dinero que formaban parte de sus pertenencias encontrándose en las dependencias del local; -ante tales manifestaciones la dirección de la empresa inicio las investigaciones necesarias para procurar el esclarecimiento de los hechos relatados por dichos trabajadores.-tras el periodo de investigación ha quedado acreditado para la dirección de la empresa a través de los distintos medios utilizados y pruebas obtenidas, la comisión por su parte de los hechos relatados con anterioridad; y entendemos que los hechos descritos suponen una clara deslealtad y absoluta defraudación hacia la empresa, puesto que no solo se ha ido apropiando de cantidades de dinero pertenecientes a otros compañeros sino también de la propia empresa, a los cuales usted tuvo acceso por su condición de empleada de la misma, en consecuencia queda acreditado que ha incurrido en deslealtad y abuso de confianza, así como hurto o robo de cantidades de dinero de la empresa, de compañeros o de cualquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa, constituyendo esta conducta un incumplimiento contractual consistente en la transgresión de la buena fe contractual recogida en el art 54.2 d) del ET".
Y lo cierto es que de la lectura de la carta, la sala concluye que en efecto en la misma si bien se imputan la sustracción de dinero a compañeros, a la propia empresa e incluso a clientes de la empresa, lo cierto es que no se concretan ni las cantidades de dinero sustraídas, ni a que compañeros concretos les sustrajo dinero, y omite cualquier referencia a fechas concretas, siendo una de las consecuencias que provoca la falta de concreción de las fechas, el que la trabajadora no puede alegar la prescripción de las posibles faltas al no poder concretarse la fecha de comisión de las presuntos hechos, y esta indeterminación en el contenido de la carta hace imposible organizar una defensa eficaz contra las imputaciones vertidas en la carta y lo mismo sucede con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción; y siendo los requisitos de la carta de despido recogidos en el art 55.1 del ET de forma que su incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales, y tales defectos formales solo adquiere trascendencia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador; y lo cierto es que en el supuesto de autos, a falta de concreción de los hechos imputados a la actora impide que tales imputaciones puedan ser consideradas a efectos de declarar la procedencia del despido, pues tal circunstancia impide que la misma pueda impugnarlas y proponer las pruebas que considere oportunas en defensa de su pretensión contraria al acto extintivo acordado unilateralmente por la empresa, y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conlleva a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia declarando la improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos formales en el carta de despido.
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