A) La sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de febrero de 2021, nº 211/2021, rec. 1727/2018, condena a la empresa, así como al Fogasa hasta el límite de su responsabilidad legal, al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia que declara extinguida la relación laboral por imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.
Es decir, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir, si el trabajador demandante se niega a la extinción de la relación laboral con fecha de la sentencia de despido.
El artículo 110.1.a y b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece los efectos del despido improcedente:
“1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia”.
El artículo 286.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, regula la imposibilidad de readmisión del trabajador:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281”.
B) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión controvertida reside en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando la sentencia que establece la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente declara asimismo extinguida la relación laboral por imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.
1º) La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia, de 17 de enero de 2018 (rec. 921/2017), confirmó la sentencia de instancia, de 7 de febrero de 2017, que estimó la demanda por despido y reclamación de cantidad del ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina, declaró la improcedencia de su despido fijando una indemnización de 1.612,48 euros, y la extinción de la relación laboral por ser imposible la readmisión, al estar la empresa cerrada y sin actividad, condenando asimismo a 874,20 euros por salarios adeudados con interés de mora.
2º) El trabajador, que había sido despedido con fecha de efectos de 25 de julio de 2016, interpuso recurso de suplicación contra la sentencia de instancia solicitando que se condenara a la empresa demandada a que le abonara 6.589,50 euros de salarios (191 días por 34,50 euros) desde la citada fecha de efectos del despido (25 de julio de 2016) hasta la fecha de la sentencia de instancia que declaró extinguida la relación laboral (7 de febrero de 2017).
El recurso de suplicación denunciaba la infracción de los artículos 110.1 b), 278, 281.2 y 286 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de la sentencia de la Sala de lo Social del TS 21 de julio de 2016 (rcud 879/2015).
3º) La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 17 de enero de 2018 (rec. 921/2017), desestimó el recurso de suplicación por entender que no se devengan salarios de tramitación, "en base a la reforma de la Ley de 12 de febrero de 2012."
4º) Recurre el trabajador en casación unificadora invocando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 (rcud 243/2016).
C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Sobre la cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma expresa la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en, entre otras, las SSTS de 21 de julio de 2016, rcud 879/2015; de 19 de julio de 2016, rcud 338/2015; de 25 de octubre de 2017, rcud 243/2016, que es la sentencia de contraste invocada en el presente recurso; de 28 de noviembre de 2017, rcud 2868/2015; de 13/03/2018, rcud 3630/2016; y de 12 de febrero de 2020, rcud 2988/2017, en la que se invocaba como sentencia referencial la ya citada STS de 21 de julio de 2016, rcud 879/2015; así como tangencialmente, en -por todas, SSTS 25 de septiembre de 2017, rcud 2798/2015; 20 de junio de 2017, rcud 3983/2015; 5 de abril de 2017, rcud 1491/2016 - en las que se aprecia inexistencia de contradicción y falta de contenido casacional, al ser coincidente el criterio de la sentencia recurrida con el que hemos asumido.
El Tribunal Supremo recuerda tal doctrina en la sentencia del TS de 28 de noviembre de 2017, rcud 2868/2015, de la forma que pasamos a explicar seguidamente y que resulta plenamente trasladable al caso ahora enjuiciado por guardar la necesaria identidad de razón y en virtud del principio de seguridad jurídica.
Como decía el TS en la primera de las precitadas sentencias (la STS 21 de julio de 2016, rcud 879/2015), una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) LRJS, podría llevar a entender que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista de forma expresa esta condena en el citado precepto, pero su correcta, sistemática e integradora interpretación conduce al resultado contrario, si "ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS, respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud 2832/2008), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012) y 27 de diciembre de 2013 (rcud 3034/2012), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión".
Tras lo que, en esa misma línea señalaba el TS que "Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS-, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009. Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva".
A lo que finalmente añadimos, que esta interpretación "vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal".
D) CONCLUSION: Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, de conformidad con
el informe del Ministerio Fiscal, que la buena doctrina es la de la sentencia
de contraste, lo que obliga a estimar el recurso interpuesto por el trabajador
para casar y anular la sentencia recurrida, entrando a resolver el debate
deducido en suplicación (art. 228.2 LRJS), en el sentido de estimar en su
integridad el recurso de igual clase interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia del juzgado y condenar a la empresa, así como al FOGASA hasta
el límite de su responsabilidad legal, al pago de los salarios de tramitación
devengados desde la fecha de efectos del despido (25 de julio de 2016) hasta la
de la sentencia de instancia que declara extinguida la relación laboral (7
de febrero de 2017), siendo el parámetro cuantitativo de referencia el salario
diario que declara el no combatido ordinal fáctico primero de la sentencia de
34,50 euros. Sin costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.
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