Gonzalez Torres Abogados: Legitimación activa de uno de los coherederos para ejercitar la acción de desahucio por precario frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva aunque fuere por concesión graciosa del causante y en favor de la comunidad hereditaria, antes de la partición de la herencia.

A) La sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de diciembre de 2020, nº 691/2020, rec. 962/2020, en un desahucio por precario reconoce la legitimación activa de uno de los cotitulares antes de la partición de la herencia ya que no ha reclamado la posesión de la vivienda únicamente a su favor y con exclusión de los demás interesados en la comunidad postganancial.

En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante.

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria.

La doctrina jurisprudencial sobre el precario entre coherederos o entre comuneros es perfectamente aplicable al caso; según esta doctrina, estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado coheredero.

El precario el precario es "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”.

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES. Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes acreditados en la instancia.

1.- El 7 de junio de 1990, el matrimonio formado por la demandante D. ª Macarena y D. Luis Angel adquirieron para su sociedad de gananciales una vivienda sita en Málaga.

2.- Tras su divorcio, la demandada, D. ª Leticia, contrajo matrimonio con D. Luis Angel, y fijaron su residencia en la citada vivienda.

3.- D. Luis Angel falleció dejando testamento otorgado ante notario el 13 de diciembre de 2013, en el que nombraba legataria de todos sus bienes a D.ª Leticia.

4.- D.ª Macarena presentó demanda en la que solicitaba sentencia en la que se declarara: (i) que la demandada ocupa la vivienda sita en Málaga, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y, por tanto, en situación de precario; (ii) haber lugar al desahucio por precario de la demandada del inmueble descrito; y (iii) que se condenara a la demandada "a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca y a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal".

5.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda.

6.- La demandada recurrió la sentencia, y la Audiencia desestimó la apelación. En su sentencia la AP de Málaga razonó su decisión del siguiente modo:

(i) en el caso de la litis no estamos ante el típico supuesto de desahucio entre coherederos, pues lo que acaece es que un comunero, la demandante, que ostenta el 50% del condominio del bien inmueble, ejercita una acción de desahució por precario contra la legataria del usufructo del otro 50%, que hace un uso exclusivo y excluyente del mismo;
(ii) sin embargo, la doctrina jurisprudencial sobre el precario entre coherederos o entre comuneros es perfectamente aplicable al caso; según esta doctrina, estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado coheredero;
(iii) la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante, y en favor de la comunidad hereditaria;
(iv) la recurrente niega la legitimación activa de la demandante para plantear una acción de desahucio por precario por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad; argumento que se rechaza porque, según reiterada jurisprudencia, no se da la falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, redundará en provecho de la comunidad;
(v) en este caso, la demandante en todo momento ha hecho constar su condición de copropietaria del 50% de la vivienda, perteneciendo el resto a la comunidad de herederos de su exesposo D. Luis Angel; y
(vi) aunque es cierto que en el suplico de la demanda la actora no declara expresamente actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, también lo es que la sentencia de instancia en su fallo al estimar íntegramente la demanda de desahucio por precario se limita, única y exclusivamente a condenar a la demandada "a dejar la misma libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento", sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, y con ello se beneficia a la comunidad de coherederos a la espera del resultado de la adjudicación hereditaria.

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La legitimación para ejercitar una acción de desahucio por precario en las comunidades postgananciales frente a un cotitular que detenta la posesión de forma exclusiva.

El recurso se desestima por las razones que exponemos a continuación.

1º) Antes de entrar en el desarrollo de la fundamentación de nuestra decisión, resulta conveniente precisar el supuesto de hecho al que se refiere la controversia. La vivienda litigiosa pertenecía, con carácter ganancial, al matrimonio formado por Dña. Macarena y D. Luis Angel, matrimonio que fue disuelto por divorcio, sin que conste haberse practicado la liquidación de la sociedad de gananciales. D. Luis Angel contrajo matrimonio, en segundas nupcias con D.ª Leticia (aquí demandada y recurrente), a quien legó el usufructo de toda su herencia. En consecuencia, disuelta la sociedad de gananciales tras el divorcio de los cónyuges y habiendo fallecido D. Luis Angel sin haberse liquidado la misma, la vivienda pertenece a la comunidad postganancial constituida por la demandante y la comunidad de herederos del fallecido D. Luis Angel, de la que no forma parte aquella, y sí la demandada, en su condición de legataria del usufructo de toda la herencia.

Por tanto, lo que aquí se debate es una acción de desahucio por precario instada por la primera esposa de don Luis Angel contra la segunda respecto de la vivienda que corresponde a la comunidad postganancial formada por aquella y la comunidad hereditaria de éste, a la que pertenece la segunda esposa como legataria del referido usufructo, y que tiene la posesión exclusiva de la vivienda.

2º) La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 del Código Civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" (Sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; nº 557/2013, 19 de septiembre; nº 545/2014, de 1 de octubre, y nº 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencias del TS de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (Sentencia del TS de 31 de enero de 1995).

3º) El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4º) La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

5º) Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias del TS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, el TS declaró que:

"Si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia del TS de 29 de julio de 2013 declaraba:

"El supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma (artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia del Tribunal Supremo nº 74/2014, de 14 de febrero.

6º) En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010, explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

7º) A lo anterior se añade en el caso del presente pleito el hecho de que la vivienda litigiosa que forma parte del caudal hereditario tiene carácter ganancial. Por ello resulta necesario proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (devenida en comunidad postganancial tras su disolución por divorcio) para determinar el caudal hereditario.

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los excónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible (Sentencia del TS nº 196/2020, de 26 de mayo).

8º) Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad.

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS. Como se manifestaba en la sentencia del TS nº 700/2015, de 9 de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores:

"Como declaraba la Sentencia del TS de 7 noviembre de 1997, la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006, citada por la de 12 de noviembre 2015, Re. 1074/2013, que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria (STS de 11 de mayo de 2000)".

9º) La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados (art. 1068 CC, y sentencia de 4 de mayo de 2005).

10º) Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del TS, en interpretación del art. 394 CC, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (Sentencias del TS, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo, resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (Sentencias del TS de 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (Sentencia del TS de 8 junio 1992)".

11º) La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12º) En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación (Sentencias del TS de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como se dijo en la sentencia del TS de 8 de abril de 1992, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004:

"Ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

13º) Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006:

“Sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva.

14º) Es cierto que en el suplico de la demanda la actora no declaraba de forma expresa actuar en beneficio de la comunidad, y que la Audiencia incurre en el error de mencionar la comunidad hereditaria, a la que no pertenece la demandante, en lugar de la comunidad postganancial, a la que sí pertenece. Pero este hecho no desvirtúa la razón de fondo en que apoya su ratio decidendi, al aplicar correctamente la jurisprudencia que hemos reseñado conforme a la cual lo relevante no es que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenece la demandante y la demandada, esto es la comunidad postganancial, a la que aquella pertenece directamente y ésta a través de su participación en la comunidad hereditaria de uno de los cónyuges, adquirentes de la vivienda en régimen de sociedad de gananciales, una vez disuelta y no liquidada.

El error de la Audiencia Provincial de Málaga al referirse a la comunidad hereditaria en lugar de a la comunidad postganancial resulta irrelevante, pues, como ya señalamos y acepta la propia recurrente, el régimen jurídico de una y otra, a estos efectos, es equivalente (Sentencia del TS nº 700/2015, de 9 de diciembre).

15º) Por lo demás, el fallo de la sentencia de primera instancia, que confirma la Audiencia, hace una interpretación correcta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando limita su declaración a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento", sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. La recurrente ha puesto de manifiesto desde el inicio del procedimiento su condición de cotitular de la vivienda, como bien perteneciente a una sociedad de gananciales no liquidada, y, como se ha señalado en la instancia, no ha reclamado la posesión de la vivienda únicamente a su favor y con exclusión de los demás interesados en la reiterada comunidad postganancial.

16º) Cosa distinta es que el fallo de la sentencia deba entenderse sin perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial. Como declaramos en las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión "en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...], no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

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