Es constitutivo de delito de prevaricación administrativa que un alcalde dicte un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal por ocupación de dominio público a determinadas atracciones de feria contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal, pese a haber sido advertido de su ilegalidad.

 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada (Civil y Penal), sec. Apelación penal, de 4 de septiembre de 2025, nº 262/2025, rec. 253/2024, declara que es constitutivo de delito de prevaricación administrativa que un alcalde dicte un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal por ocupación de dominio público a determinadas atracciones de feria contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal, pese a haber sido advertido de su ilegalidad.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito, el acusado actuó a sabiendas de la ilegalidad de sus decisión, al conocer, tras haber sido informado por la secretaria e interventora municipal, que lo que pretendía era contrario a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento.

A) Introducción.

El alcalde de un municipio dictó un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal por ocupación de dominio público a determinadas atracciones de feria, contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal local que prohibía exenciones o bonificaciones, a pesar de haber sido advertido por la interventora municipal de la ilegalidad de dicha medida.

¿Es constitutivo de delito de prevaricación administrativa que un alcalde dicte un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal, pese a haber sido advertido de su ilegalidad?.

Se considera responsable de un delito de prevaricación administrativa por dictar un acto arbitrario e ilegal con conocimiento de su injusticia, confirmando la condena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos.

El tribunal fundamenta su decisión en el artículo 404 del Código Penal, que exige que la resolución administrativa sea arbitraria y dictada a sabiendas de su ilegalidad, y en la interpretación jurisprudencial que distingue entre meras ilegalidades administrativas y actos que trascienden al ámbito penal cuando la ilegalidad es manifiesta y contraria a la justicia, como ocurre al vulnerar expresamente la ordenanza fiscal que prohíbe exenciones en la tasa municipal.

B) Antecedentes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 1 de marzo de 2024, absolvió a Rafael del delito de exacciones ilegales que le imputaba el Ministerio Fiscal, pero le condenó, como autor de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal, a la pena de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquier otro cargo electivo de ámbito local, autonómico, estatal o europeo por tiempo de nueve años y al pago de la mitad de las costas procesales.

Los hechos que motivaron la condena consisten en que, en su condición de alcalde de San José del Valle, dicho acusado dictó en fecha 26 de mayo de 2016 el Decreto nº 389, en el que eximía del pago de la tasa municipal a determinadas atracciones de feria instaladas en terreno público, amparándose en un acuerdo firmado con las personas beneficiarias de dicha medida en el que éstas se comprometían a rebajar los precios de las atracciones en determinados días y a entregar al Ayuntamiento 30 tickets como compensación a los beneficios, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 2 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa de ocupación de dominio público del Ayuntamiento de dicha localidad, al no poder ser objeto de exención ni bonificación alguna por establecerlo expresamente el art. 6 de dicha norma, habiendo actuado el alcalde a sabiendas de la ilegalidad de su decisión pues, antes de adoptarla, había sido advertido al efecto por la interventora municipal.

C) No existe vulneración del principio de presunción de inocencia.

Alega la defensa a continuación, que la Audiencia vulneró el principio de presunción de inocencia e incurrió en un error en la valoración de las pruebas, al haber condenado al Sr. Rafael sin contaron pruebas de cargo válidas y suficientes para acreditar su culpabilidad.

En concreto, niega que hubiera sido advertido por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento, antes de firmar el Decreto nº 389, de 26 de mayo de 2016, de la ilegalidad de lo que se acordaba en el mismo, imputando a dicha funcionaria haber faltado deliberadamente a la verdad, tanto en las declaraciones prestadas en fase de instrucción como en el plenario, lo que deduce de las contradicciones en que a su parecer incurrió, llegando a solicitar la deducción de particulares en su contra por un posible delito de falso testimonio.

Esas supuestas discordancias se refieren al modo y momento en que la testigo tuvo noticia del acuerdo alcanzado entre el alcalde y los feriantes, y la forma y fecha en que redactó su informe de reparo, pasando a continuación la defensa a exteriorizar las discrepancias que observa entre lo que manifestaron ella misma y los testigos Eloy, Casiano y Bernabe.

Sin embargo, no observamos verdaderas contradicciones en la declaración de la interventora municipal, que ha mantenido invariablemente, desde el comienzo de las actuaciones, que tuvo conocimiento de la intención del alcalde de suscribir un convenio con los feriantes tendente a eximirles del pago de la tasa de ocupación de dominio público establecida por la Ordenanza Fiscal reguladora de la misma, que habló con él y le comunicó que tal exención era contraria a lo establecido por el art. 6 de la Ordenanza, que expresamente prohíbe que la tasa pueda ser objeto de exención o bonificación, y que al reincorporarse a su puesto tras haber estado de baja por enfermedad entre los días 4 y 23 de mayo de 2016, emitió, con fecha 25 de dicho mes, el informe de reparo.

Hay que tener en cuenta que el juicio se celebró unos ocho años después del acaecimiento de los hechos, lo que explica que la interventora municipal, al igual que el resto de los testigos, no pudiera recordar con exactitud lo ocurrido. Pero en cualquier caso, lo relevante a los efectos que aquí interesan no es conocer si la misma se enteró de la intención del acusado de llegar a un acuerdo con los feriantes antes o durante la baja laboral, si tuvo conocimiento de ella porque se lo dijo el secretario sustituto o el propio alcalde, ni el tiempo que tardó en redactar el informe de reparo, pues lo decisivo es determinar si el acusado, antes de firmar el decreto, fue advertido por ella de que lo que pretendía era contrario a lo que establecían las ordenanzas municipales, de lo que no hay ninguna duda, no solo por la insistencia de la interventora en afirmarlo de manera rotunda, no habiendo razones para dudar de su imparcialidad dada su condición de funcionaria pública y la inexistencia de motivaciones espurias que pudieran justificar un consciente falseamiento de la verdad, sino porque el propio alcalde, pese a negarlo en el plenario, en la declaración que prestó en fase de instrucción, documentada a los folios 172 y sigs., manifestó que la idea de la posible exención de la tasa surgió el día 12 de mayo de 2016, a petición de los feriantes, que él les dijo que eso no se podía hacer; que la secretaria municipal le comunicó en una conversación de pasillo que eso era contrario a la norma, pero que como la misma estaba de baja y no había informado por escrito sobre su criterio contrario al contenido del decreto, decidió adoptarlo.

Dicho lo cual, y como quiera que se achaca a la Audiencia haber vulnerado el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE consecuencia de un error en la valoración probatoria, conviene recordar que, según ha establecido la jurisprudencia (v.g. STS 555/2019, de 13 de noviembre), la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, sigue diciendo la sentencia citada, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación", pero su función "no consiste en revaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Y sobre esta base, no puede decirse que en el presente caso exista el vacío probatorio que justificaría la pervivencia de dicho principio constitucional, pues existen pruebas de cargo que incriminan al acusado, oportunamente valoradas por el tribunal de instancia, sin que la Audiencia incurriera en el error manifiesto que la atribuye la defensa, por lo que el motivo se debe rechazar.

D) Delito de prevaricación administrativa.

También con carácter subsidiario se plantea, en el motivo final, vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE, por errónea calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, pese a no concurrir en ellos los elementos del tipo definido en el art. 404 del Código Penal.

En cuanto al elemento objetivo, niega la defensa que el Decreto nº 389 fuera ilegal y arbitrario en los términos señalados por la actual jurisprudencia, al no tratarse de un acto que implique un ejercicio arbitrario del poder en flagrante y clamorosa contradicción con el ordenamiento jurídico, sino que a lo sumo se trataría de una mera ilegalidad administrativa que, por su escasa gravedad, podría justificar la intervención de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su función genérica de control de la legalidad en la actuación administrativa; y respecto del factor subjetivo, alega que no concurre el dolo exigible, que ha de ser particularmente intenso, como se deduce de la redacción legal, que exige que el sujeto activo actúa "a sabiendas" de la injusticia de su decisión, lo que en este caso no acontece al no existir, en el momento de la firma del convenio con los feriantes, ningún informe de la Secretaria Interventora expresando su contradicción con el ordenamiento jurídico.

Efectivamente, señala la STS de 4-5-2022, nº 441/2022, ha de distinguirse entre las meras ilegalidades administrativas, aunque sean de tal gravedad que puedan provocar la nulidad de pleno derecho, de aquellos actos administrativos que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito de prevaricación, de modo que no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, el art. 47 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, nº 39/2015, de 1 de octubre, considera actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; lo que pone de manifiesto que para el legislador es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito.

El Código Penal de 1995 vino a clarificar el elemento objetivo de la prevaricación, exigiendo, como ya venía expresando la doctrina jurisprudencial, que la resolución dictada sea "arbitrarias", es decir, además de ilegales, contrarias a la Justicia, la razón y las leyes, obedeciendo sólo a la voluntad o el capricho de su autor (SSTS S 30-04-2025, nº 391/2025; STS de 14-10-2020, nº 507/2020; o STS de 30-04- 2015, nº 259/2015; entre otras muchas), de modo que cuando la ilegalidad se basa en el contenido sustancial de la resolución, como aquí acontece, la iniquidad observada sea de tal entidad que no se pueda explicada mediante argumentos jurídicos mínimamente razonables, ocasionando, además, un resultado materialmente injusto.

En el caso de autos, los términos en los que aparece redactado el art. 6 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento ("no se concederá exención ni bonificación alguna en la exacción" de la tasa por ocupación privativa de la vía pública), cuantificada en su art. 5 atendiendo a la superficie ocupada) no ofrece dificultad en cuanto a su entendimiento y tampoco admite interpretación alguna que permita soslayar la tajante prohibición de dispensar su abono, de modo que el contenido del Decreto dictado por el alcalde resulta insostenible cualquier que sea el método de interpretación de la ley que se siga, no pudiendo ampararse en el acuerdo alcanzado con los feriantes, que en ningún caso podía erigirse en fuente normativa prevalente sobre la aprobada por el Ayuntamiento, único órgano competente para establecer y cuantificar los impuestos municipales, por lo que, estimamos, no cabe duda de la concurrencia del elemento objetivo del delito.

No podemos compartir la interpretación que hace la defensa entendiendo que el Decreto no supuso realmente una exención de las tasas sino una modificación de su forma de pago, que se realizaría en especie mediante la entrega de 30 fichas al Ayuntamiento para que las distribuyera entre ciudadanos con pocos recursos, y rebajando con carácter general el precio de las atracciones.

Por lo pronto, el pago en especie no está previsto en la ley, y no es asimilable a los convenios que las entidades locales pueden suscribir con entidades, instituciones y organizaciones representativas de los sujetos pasivos de las tasas, con el fin de simplificar el cumplimiento de las obligaciones formales y materiales derivadas de aquéllas, o los procedimientos de liquidación o recaudación, prevista en el art. 27 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Además, como expone la sentencia apelada, si de verdad se tratara de un pago en especie hubiera sido necesario haber calculado a cuánto ascendía el importe de la tasa que cada uno de los feriantes debía abonar, la disminución de ingresos que les supuso la rebaja en el precio por el uso de las atracciones en determinadas fechas, y el valor de las treinta fichas que recibió el Ayuntamiento para su posterior reparto, y como nada de eso se hizo, no puede llegarse a otra conclusión que el alcalde decidió por su cuenta y riesgo inaplicar una norma que debía haber respetado y ejecutado, como máximo representante de la soberanía popular, derogándola de facto, conducta que no puede ampararse en la probable intención benefactora que le guiaba.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito, compartimos la percepción alcanzada por la Audiencia de que el acusado actuó a sabiendas de la ilegalidad de sus decisión, al conocer, tras haber sido informado por la secretaria e interventora municipal, que lo que pretendía era contrario a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento. Poco importa, a nuestro parecer, que esa comunicación se produjera primero de manera verbal -recordemos que por aquellas fechas la secretaria estaba de baja por enfermedad-, y que no se manifestara en un reparo formal en el expediente administrativo correspondiente cuando ya se había iniciado la feria, pues el convenio que el alcalde había firmado con los feriantes carecía de efectos jurídicos para derogar la ordenanza, por lo que se debió haber exigido el cobro de la tasa antes del inicio de la actividad, y en cualquier caso, el acusado, una vez conocido el reparo incorporado al expediente, persistió en su idea sin importarle que, como sin duda conocía, lo que iba a acordar era manifiestamente ilegal.

En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias del recurso, esta Sala de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir de la conclusiones, lógicas y razonadas, alcanzadas por el tribunal de instancia, que deben ser mantenida, lo que determina la desestimación del motivo, y con él del recurso en su integridad.

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