La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 15 de octubre de 2025, nº 844/2025, rec. 1732/2023, considera los hechos declarados
probados constitutivos de un delito de prevaricación porque la revocación de la
licencia se realizó sin respeto al procedimiento administrativo previsto para
la declaración de lesividad de actos anulables.
El artículo 404 del Código Pernal
establece que:
"A la autoridad o funcionario
público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en
un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de nueve a quince años".
A) Introducción.
La acusada, en su calidad de regidora
del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, firmó un decreto que revocaba una
licencia de publicidad dinámica concedida a la Asociación de Empresarios de
Salas de Fiesta, Discotecas y similares, afectando a locales del Grupo Cursach,
sin respetar el procedimiento administrativo legalmente establecido y con
conocimiento de la falta de justificación legal, además de ordenar verbalmente
no tramitar licencias individuales posteriores.
¿Debe considerarse que la actuación de
la regidora constituye un delito de prevaricación administrativa conforme al
artículo 404 del Código Penal, y si la imposición de costas en la apelación fue
correcta conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal?.
Se considera responsable a la acusada de
un delito de prevaricación administrativa por dictar un acto arbitrario y
contrario al derecho con conocimiento de su injusticia, y se determina que la
imposición de costas en la apelación fue improcedente por falta de motivación
suficiente, procediéndose a declarar las costas de oficio; no se produce cambio
doctrinal sino confirmación y matización jurisprudencial.
La prevaricación administrativa se
configura cuando una autoridad dicta una resolución arbitraria y
manifiestamente contraria al derecho con pleno conocimiento de su injusticia,
conforme al artículo 404 del Código Penal, siendo necesario que la ilegalidad
sea contundente y no explicable jurídicamente; además, la imposición de costas
en apelación requiere motivación que justifique temeridad o mala fe según los
artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, criterio que fue
aplicado para estimar parcialmente el recurso y declarar las costas de oficio.
B) El delito de prevaricación
administrativa del art. 404 del Código Penal.
1º) Desde esta perspectiva analizaremos
el recurso interpuesto. El motivo primero por infracción de ley, al amparo del
art. 849.1 LECrim, al condenar a la acusada como autora responsable de un
delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.
Argumenta, en síntesis, la recurrente,
que la conducta supuestamente infractora habría derivado de la realidad
constatada del reiterado incumplimiento por parte del Cursach de la normativa
de publicidad dinámica, lo que motivó que la Sra. Manuela revocara la licencia
concedida previamente. Que la misma dio la orden de revocación por tales
motivos y serían los técnicos los encargados de llevarla a efecto mediante el
procedimiento adecuado para ello, como mediante el dictado de la norma. Y de
tal forma el Decreto en cuestión fue redactado por el técnico del Ayuntamiento
Sr. Ángel Jesús, quien dio fe pública del Decreto y no emitió informe
desfavorable alguno sobre tal particular, su conducta fue la de desentenderse
de todo el proceso cuando se interpuso la querella contra aquella. En
definitiva, incide que la orden no fue contraria al ordenamiento jurídico en
cuanto estaba basada en un acto irregular cometido por aquel a quien iba
dirigida y que en todo caso debió haberse acudido a la vía jurisdiccional administrativa.
El motivo deberá ser desestimado.
2º) Como hemos dicho en STS nº 441/2022, de
4-5, con cita de la STS nº 507/2020, de 14-10, en relación al bien jurídico del
delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto
ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales
que orientan su actuación, cuales son:
1º) El servicio prioritario de los
intereses generales.
2º) El sometimiento a la Ley y al
Derecho.
3º) La absoluta objetividad e
imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE (STS nº
18/2014, de 23 de enero).
Por ello, la sanción de prevaricación
garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la
función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado
social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas,
respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento
penal (STS 238/2013, de 23 de marzo; STS nº 426/2016, de 19 de mayo, STS nº 795/2016, de 27
de octubre; STS nº 373/2017, de 24 de mayo; STS nº 477/2018, de 17 de octubre).
En efecto, el delito de prevaricación de
la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber,
concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la
autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que
una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica
el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber con los
poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico
previsto en el art. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato, referente a la
Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que
contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra
angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al
Derecho.
Como se ha dicho en STS 49/2010, de 4 de
febrero, y STS 238/2013, de 23 de marzo; STS nº 426/2016, de 19 de mayo y STS
nº 795/2017, de 25 de octubre, el delito de prevaricación administrativa tutela
el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros
constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la
legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción
penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite
en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y
arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad,
fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.
3º) En cuanto a su naturaleza jurídica
las características del delito de prevaricación son:
1º) En primer lugar es un delito de
infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la
doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación
de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo
su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en
arbitrariedad.
2º) En segundo lugar, se trata de un
delito especial propio. Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura
penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser
cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP), y
cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los
intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al
derecho (v. arts. 9.1, 103 y 106 CE) de modo que se respete la exigencia
constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad
jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.
9.3 CE). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las
cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso,
partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá
aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal) rebajando en un grado la pena,
aunque no sea preceptivo.
3º) En tercer lugar es norma penal en
blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.
En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de
14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.
4º) En cuarto lugar, el delito de
prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de
resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el
resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado
distanciado espaciotemporalmente de la acción son difícilmente imaginables las
formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro
que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien
jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo
con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la
Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la
redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en
actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano
determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea
fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de
tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la
conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su
perpetración.
5º En cuanto a la discusión entre
ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en
ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto
administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que
puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado
sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado
las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma
contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de
poder.
La desviación de poder ha sido definida
como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o
como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto
exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se
reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que
resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de
20.11.2009 y 9.3.2010, que también señalan que "la desviación de poder,
constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales
sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (
artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico
como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los
fijados por el ordenamiento jurídico... " o como sintetiza la
jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio
de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre
"cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que
dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de
alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento
específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las
circunstancias del caso".
4º) Ahora bien, para alcanzar la
tipicidad del artículo 404 CP, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple
contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la
intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo,
ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que
perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima
implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos
cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión del DP
aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la
legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal
solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad,
constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el
Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que
precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de
relieve repetidamente esta Sala Segunda, al declarar que "el Derecho tiene
medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente
tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal,
menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más
eficaces para la protección de la sociedad pues no es deseable como estructura
social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera
instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última
ratio sancionadora".
De manera que es preciso distinguir
entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para
provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito
administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de
que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no
puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En
este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, se contenían, al igual que ahora en el
artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015,
como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido
esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional;
los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean
constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que
revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. es posible un
acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano
manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin
que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en
estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007. de 25.9), al señalar que no es
suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén
supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa
sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará
así restringida a los casos más graves.
La STS nº 259/2015, de 30 abril, recuerda
cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo
que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como
"arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de
prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las
leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias del TS nº 61/1998, de 27
de enero, STS nº 487/1998, de 6 de abril o STS nº 674/1998 de 9 de junio y STS nº 1590/2003, de
22 de abril de 2004, caso INTELHORCE).
La STS de 11.3.2015 recalca que "el
delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de
la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite
en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la
función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la
autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses
generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso
de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se
sanciona".
Conforma, por tanto, el elemento
objetivo del tipo de prevaricación del artículo 404 CP "el acuerdo de
resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la
razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".
Una Jurisprudencia reiterada de esta
Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre
otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de
prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
La contradicción con el derecho se
manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en
el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad
tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica
mínimamente razonable, por lo que la ilegalidad debe ser contundente y
manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la
resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley.
Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos
adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente"
"esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto
sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido
utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el art.
404 CP se ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que
contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece
totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales
administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso
dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto
administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales).
La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de
una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los
modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho
de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo
contexto interpretativo alguno la resolución dictada, cuando no sea posible
sostener el significado de la norma que se realiza por el autor, y ello
cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra
ausente del tipo, y puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. (STS.
284/2009 de 13.3). En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente
para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo
injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre.
5º) Conviene resaltar que la omisión del
procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las
razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la
tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la
función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el
derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el
procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de
los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de
justicia y acierto en sus resoluciones (STS nº 18/2014 de 13.1, STS nº 152/2015 de 24.2).
Por un lado, la observancia respetuosa
del procedimiento establecido en la contratación pública tiene una finalidad
general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas
que permitan su comprobación y control formal, y por otro, ostenta otra
finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles
sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas
aquellas formas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar, en caso
contrario, a la nulidad o a la anulabilidad de los actos de la Administración
pública (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Sin embargo, y como dijimos con la
nulidad administrativa, tampoco se puede identificar de un modo automático la
omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de
prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno
derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo
63.2 de la citada Ley 30/1992. en el ámbito administrativo, como el artículo
48.2 de la vigente ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015,
dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto
carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé
lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de
los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e
injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de
diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren
a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.
Otra cosa ocurrirá cuando omitir las
exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles
que el propio procedimiento administrativo establece sobre el fondo del asunto,
pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a
suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su
forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen
precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley
establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su
resolución. Es, en este sentido, reveladora de la tipicidad penal la elusión de
los trámites esenciales. (STS n° 331/2003, de 5 de marzo).
6º) En cuanto al elemento subjetivo
reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero, viene
exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la
injusticia de la resolución.
Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en
sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el
autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar
necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo
expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS nº 797/2015, de 24 de
noviembre), como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la
locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el
delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando
la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen
del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto,
actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su
voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención
deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS.
443/2008 de 1 de julio).
Por tanto, en el delito de prevaricación
el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad
administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado
penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí
mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la
concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se
requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de
24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que
se ha cometido.
En sentencias de esta Sala, como la
citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la
Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que
tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que
conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.
La arbitrariedad de la resolución, la
actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de
beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo
exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que
explique el carácter espurio de la resolución dictada.
Pero la alegación gratuita del
desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta
para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento
subjetivo. Como se recordaba en la STS nº 797/2015, de 24 de noviembre, las
Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer
minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la
firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los
avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en
los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una
resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que
pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o
funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen
del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto,
es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su
voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Por ello la exigencia típica de que el
funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a
sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos
supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la
injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos
hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho
administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a
excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual (STS
de 19 de octubre de 2000 y STS de 21 de octubre de 2004).
En definitiva para colmar la tipicidad
objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una
resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en
segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar,
que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la
falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del
procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal
entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica
mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente
injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de
hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el
conocimiento de actuar en contra del derecho.
La expresión "a sabiendas",
según las STS de 30 de mayo de 2003, 22 de septiembre de 2003, STS de 25 de
mayo de 2004, STS de 1 de julio de 2009, no solo elimina del tipo la comisión
culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.
C) Valoración jurídica de la prueba.
En el caso que nos ocupa, incólume el
hecho probado, tal como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, en él se
recoge como:
"La acusada Manuela, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo Regidora del área de Función Pública y Gobierno Interior del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, firmó el Decreto de 21 de marzo de 2017 por el que se revocaba la licencia de publicidad dinámica de los locales de ocio que la tenían autorizada por Decreto de 27 de octubre de 2016 para el ejercicio 2017.
La firma del Decreto de 21 de marzo de 2017 se realizó a sabiendas de que carecía de justificación legal para ello y que perjudicaba a determinados locales regentados por el denominado Grupo Cursach, entre las cuales está la entidad NIGHT LIFE OCIO, S.L.
La revocación de la licencia se realizó sin respeto al procedimiento administrativo previsto para la declaración de lesividad de actos anulables en el artículo 107 y concordantes de la Ley 39/2015, sobre procedimiento administrativo y el artículo 13 de la Ordenanza Municipal de Publicidad Dinámica de 25 de septiembre de 2013 en que se basaba.
La licencia había sido solicitada por la Asociación de Empresarios de Salas de Fiesta, Discotecas y similares, la cual era la concesionaria de la licencia sectorial concedida para dicha actividad y funcionaba como intermediadora y coordinadora.
A los efecto de revocar la licencia a través del indicado Decreto, Manuela el 21 de marzo de 2017 remitió un correo electrónico a los funcionarios del área, D. Ángel Jesús, Jefe del Departamento, D. Miguel Ángel, Jefe de Servicio y Dña. Piedad, Directora General, para que los dos primeros, funcionarios de carrera del Ayuntamiento, redactaran en su nombre un escrito y que debía estar dirigido a la Asociación de Empresarios de Salas de Fiesta, Discotecas y similares.
La acusada dio órdenes verbales para no tramitar las licencias individuales que se solicitasen con posterioridad."
Dicho relato fáctico fue aceptado por la
Sala de apelación, que en el fundamento de derecho 4º, basándose no solo en los
testimonios practicados en el plenario, sino también y especialmente en el
examen de la documental incorporada a las actuaciones, declara ajustada a
derecho la comisión del delito de prevaricación administrativa en la forma que
se recoge en aquellos, en los que se pone de relieve el dictado de un acto
administrativo de carácter definitivo y ejecutivo consistente en la revocación
de la licencia de publicidad dinámica concedida en fecha 27 de octubre de 2016
y para el ejercicio 2017 a la Asociación de Empresarios de Salas de Fiesta,
Discotecas y similares y que afectaba a determinados locales regentados por el
Grupo Cursach. Acto que no se sujetó a procedimiento administrativo alguno como
hubiera sido lo procedente y que no obedeció a causa objetiva que lo
justificara, obviándolas expresamente y ordenando además verbalmente que no se
tramitaran licencias individuales que se solicitasen con posterioridad, lo
cual, y como expresamente declara la sentencia apelada tras el examen de las
pruebas practicadas al respecto, "dicho comportamiento pugna con las más
mínimas exigencias de formalización que son propias de una resolución
administrativa y revela con especial claridad que la dictada fue producto de
una decidida voluntad de actuar al margen de cualquier adecuación a los
trámites más elementales para conformarla de acuerdo con el Derecho, lo que
entraña una expresión acabada de arbitrariedad...".
En definitiva, la sentencia recurrida
contiene una exhaustiva y razonada motivación en torno al juicio de subsunción
llevado a cabo por la Sala de instancia para la aplicación del art. 404 CP.
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