La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 2024, nº
840/2024, rec. 1648/2021,
establece como doctrina jurisprudencial que cuando la normativa transitoria de
la Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público afirma que en
los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta
Ley podrá interponerse este recurso especial en materia de contratación contra actos susceptibles de ser
recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su
entrada en vigor, lo que hace es ampliar el ámbito de este recurso especial a
determinados actos que conforme a la nueva ley pueden ser recurridos por este
cauce especial, pero mantiene inalterado el ámbito de los contratos a los que
se aplica.
La Disposición Transitoria Primera de la
Ley 9/2017, de 8 de noviembre para los expedientes de contratación iniciados
antes de la entrada en vigor de dicha ley no amplia el ámbito o el umbral de
los contratos sometidos a este recurso especial, por lo que no siendo el
contrato susceptible de recurso especial en materia de contratación de acuerdo
con la regulación del TRLCSP, con la entrada en vigor de la LCSP, DT 1ª.4, no
cabría tal recurso especial.
Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratos del sector público los contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
A) Antecedentes.
El presente recurso de casación impugna
la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia, con sede en
A Coruña, de 9 de diciembre de 2020 (rec. 4261/2018) por la que se desestimó el
recurso interpuesto por el Concello de Pontevedra contra la resolución 25/2018
de 15 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de
la Comunidad autónoma de Galicia.
El debate ante el Tribunal Superior de
Justicia de Galicia versó en torno a si en este caso procedía el recurso
administrativo ordinario o, por el contrario, el contrato y los actos
impugnados eran susceptibles de entablarse el recurso especial en materia de
contratación, atendiendo para ello a la regulación del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector público.
La sentencia impugnada consideró que:
"Precisamente los actos recurridos
fueron dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley, lo cual
aboga a favor de la aplicación de esta última en cuanto a sus previsiones de
extender el recurso especial en materia de contratación, competencia del
Tribunal Administrativo de Contratación Pública da Comunidad Autónoma de
Galicia. Y lo cierto es que la DT 1ª.4 de la LCSP, concreta y expresamente se
remite al artículo 44.1 de la misma Ley, y que amplía el ámbito de aplicación
de tal previsión, puesto que se refiere a contratos que, a los efectos que aquí
interesan, sean de servicios y que tengan un valor estimado superior a los
100.000 euros, como es el caso analizado, porque es lo que la disposición
transitoria establece literalmente, dentro de la finalidad pretendida de
trasposición de las Directivas europeas del Derecho español, ampliándose así su
ámbito de aplicación.
Es cierto que la parte demandante cita
resoluciones del TACR que acogen su interpretación, de donde deduce la
diferenciación entre lo que serían los contratos susceptibles de recurso y lo
que serían las actuaciones susceptibles de recurso; y en que se llega a la
conclusión de que no cabría este recurso especial, partiendo de una
interpretación sistemática y lógica. No obstante, y tal y como resulta de la
lectura de la resolución recurrida, no es el criterio que sigue actualmente.
Sin embargo, en la exposición de
motivos, precisamente se refiere a la ampliación del ámbito de aplicación de
este recurso, y se refiere a los contratos de servicios cuyo valor supere los
cien mil euros. Sin que se pueda compartir la tesis de la parte demandante al
considerar la interpretación por separado de los contratos a los que se vincula
el recurso y por otra los actos susceptibles de recurso".
B) Ámbito de aplicación del recurso
especial en materia de contratación.
El origen y fundamento del recurso
especial en materia de contratación pública se encuentran en la legislación y
jurisprudencia europea.
Las primeras normas que regularon este
recurso fueron la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989,
relativa a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de
adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, que
estableció que
"los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que
las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas
de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las
condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el
apartado 7 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho
comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de
incorporación de dicha normativa". Y la Directiva 92/13/CEE, del Consejo,
de 25 de febrero de 1992, en relación con la aplicación de las normas
comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las
entidades que operen en los sectores del agua, energía, transportes y
telecomunicaciones. La Directiva 2007/66/CE que estableció importantes
modificaciones especialmente en la adopción de medidas cautelares tendentes a
asegurar los efectos de la resolución que pueda adoptarse en el procedimiento
de recurso o a evitar los daños que puedan derivarse del mantenimiento del acto
impugnado. Y finalmente las Directivas de contratos 2014/23/UE y 2014/24/UE, de
26 de febrero de 2014.
Por otra parte, la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 28 de octubre del
1999 (Alcatel-Austria, C-81/98), afirmó que:
"Los Estados miembros están obligados a establecer, en todos los casos, independientemente de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso que permita al demandante obtener, si concurren los correspondientes requisitos, la anulación de la decisión del órgano de contratación anterior a la celebración de contrato por la que resuelve con qué licitador en dicho procedimiento celebrará el contrato". Y ante la negativa en España de incorporar al ordenamiento interno estas Directivas la STJUE de 15 de mayo de 2003 (Comisión c. Reino de España C-214/00) estableció que "los Estados miembros están obligados, más en general, a conferir a los organismos que conozcan de los procedimientos de recurso la facultad de adoptar, independientemente de cualquier acción previa, todas las medidas provisionales, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión (sentencia Comisión/Grecia, antes citada, apartado 11)".
La ley 34/2010, de 5 de agosto que
modificó la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Publico reguló
en los artículos 310 y ss. el recurso especial en materia de contratación. Y posteriormente en el Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en los artículos 40 y ss.
Y finalmente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Este recurso se diseña como un medio
impugnatorio limitado dado que solo se puede utilizar para impugnar
determinados actos y respecto de contratos específicos.
El artículo 40 del Real Decreto
Legislativo 3/2011 al regular los supuestos en los que procedía la
interposición del recurso especial en materia de contratación, previo a la
interposición del contencioso, distinguía entre los contratos y actos
susceptibles de ser recurridos.
Así, enumeraba los tipos de contratos a los que se aplicaba, pero claramente
establecía que solo determinados actos de estos contratos podrían ser objeto de
este recurso. Solo determinados tipos de actos de contratos con un determinado
umbral podrán ser recurridos por esta vía.
Así, art. 40 del Real Decreto
Legislativo 3/2011 tan solo reservaba este recurso para determinados actos
referidos a los contratos siguientes:
"a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.
b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 221.000 euros y
c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.
Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17".
Y La Directiva 2014/24/UE se aplicaba a
las contrataciones cuyo valor estimado, el impuesto sobre el valor añadido
(IVA) excluido, sea igual o superior a los siguientes umbrales: [...] c) 207.000
EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por
poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por
los mismos.
Dado que el contrato que nos ocupa
aparece referido a un contrato de servicios -de trabajos de actualización y
mantenimiento de bases de datos catastrales- con un valor estimado declarado de
200.000 €, su importe es inferior al establecido en el artículo 40 del TRLCSP, así
como el fijado en el umbral del artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE, por lo
que estaba excluido de este recurso especial en materia contractual.
Tras la modificación operada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se amplió el umbral de los contratos sujetos a este recurso especial. Así, conforme dispone el art. 44 de dicha norma:
"1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:
a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros".
Ahora bien, esta ley tan solo era
aplicable a los expedientes de contratación iniciados tras la aprobación de la
Ley, pues tal y como establecía su Disposición Transitoria para los expedientes
de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la
entrada en vigor de esta Ley, se regularon por la normativa anterior.
Disponiendo literalmente:
"1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".
C) Valoración jurídica.
En el supuesto que nos ocupa, el
Ayuntamiento de Pontevedra convocó la licitación del contrato del servicio de
trabajos de actualización y mantenimiento de bases de datos catastrales con un
valor estimado declarado de 200.000 en el BOP del 29 de agosto de 2017 por lo
que el expediente de contratación se regía por el Texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre. Y
tal y como hemos señalado el contrato de servicios por un valor estimado de
200.000 euros no estaba comprendido entre los contratos a los que les resultaba
aplicable este recurso especial en materia contractual.
Partiendo de esta premisa, el problema
surge en torno a la interpretación que debe darse a la previsión contenida en
la Disposición Transitoria Primera apartado cuarto, segundo inciso de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece que
"En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor
de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra
actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado
con posterioridad a su entrada en vigor".
Y llegados a este punto, es preciso
recordar que las normas que regulan el ámbito de aplicación del recurso
especial en materia contrafactual delimitan, en primer lugar, los contratos a
los que se les aplica para después restringir, dentro de ellos, los actos
susceptibles de ser recurridos por esta vía. De modo que ha de darse la razón
al Concello de Pontevedra cuando afirma no es lo mismo un acto susceptible de
recurso que los contratos susceptibles de recurso, de manera que para que quepa
el recurso especial, se exige no solo que sea recurrible el acto, sino que este
se dicte en expediente correspondiente a un contrato sujeto a este régimen de
recursos.
Por ello, cuando la Disposición
transitoria Primera, apartado cuarto de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público afirma que en los expedientes de contratación
iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse este
recurso especial "contra actos susceptibles de ser recurridos en esta
vía", siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en
vigor, lo que hace es ampliar el ámbito de este recurso especial a determinados
actos que conforme a la nueva ley pueden ser recurridos por este cauce
especial, sin embargo mantiene inalterado el ámbito de los contratos a los que
se aplica.
Debe recordarse que en el artículo 44 2
de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público amplió los
actos susceptibles de ser impugnados por esta vía respecto de los contemplados
en el art. 40.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Pero la Disposición Transitoria Primera
de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre para los expedientes de contratación
iniciados antes de la entrada en vigor de dicha ley no amplia el ámbito o el
umbral de los contratos sometidos a este recurso especial, por lo que no siendo
el contrato susceptible de recurso especial en materia de contratación de
acuerdo con la regulación del TRLCSP, con la entrada en vigor de la LCSP, DT
1ª.4, no cabría tal recurso especial.
Por todo ello procede estimar el recurso
de casación, anulando de la sentencia impugnada la resolución 25/2018 de 15 de
junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la
Comunidad autónoma de Galicia.
D) Doctrina jurisprudencial que se
establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del
recurso de casación.
En respuesta a la cuestión de interés
casacional planteada ha de afirmarse que cuando la Disposición Transitoria
Primera, apartado cuarto, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público afirma que en los expedientes de contratación iniciados antes de
la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse este recurso especial
"contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía" , siempre
que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor, lo que hace es
ampliar el ámbito de este recurso especial a determinados actos que conforme a
la nueva ley pueden ser recurridos por este cauce especial, pero mantiene
inalterado el ámbito de los contratos a los que se aplica.
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