En la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 2ª, de 30 de enero de 2020, nº 48/2020, rec. 41/2019, considera que en la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

A) El negocio jurídico criminalizado.

Se trata de una de una modalidad de la estafa, regulado en el artículo 248 del Código Penal, cuyo engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose de la confianza y la buena fe del perjudicado con ánimo de incumplir lo pactado.

Según y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 27.05.2003: “Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engaño.”

Para el Tribunal Supremo, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato, siendo capaz de mover la voluntad de la otra parte el cual realiza un desplazamiento patrimonial fruto de ese engaño, por lo que se exige un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implicará que el dolo tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Un claro ejemplo de esta modalidad de estafa podemos observarla en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 2ª, de 21 de octubre de 2014, en la que condena por un delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado al promotor que celebró unos contratos comprometiéndose a realizar unas viviendas, el cual se amparaba en la confianza que generaba la venta de los inmuebles mediante el uso de una inmobiliaria. La Audiencia Provincial considera notorio el engaño, ya que desde el momento en que se celebra los contratos con los perjudicados, no disponía de licencia de obra, por lo que el promotor sabía desde un primer momento que no podría llevar a cabo la obra, además de que las cantidades entregadas por los futuros propietarios no fueron destinadas a la construcción, sin ni tan siquiera cumplir con la obligación legal de ingresar las cantidades anticipadas en una cuenta especial y privando a los compradores de una garantía esencial para la recuperación de las cantidades anticipadas. El acusado fue condenado a la pena de tres años de prisión, a una multa de ocho meses, con una cuota diaria de cinco euros, y a la devolución de las cantidades anticipadas por los perjudicados.

B) Doctrina del Tribunal Supremo. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 afirma:

"Es conocida la construcción del "negocio jurídico criminalizado " según el cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación. Al contrario, SSTS de 17 de noviembre de 1997; 348/2003 ó 61/2004, entre otras. También aquí es patente la existencia del dato vertebrador de la estafa: el engaño antecedente, causante y bastante inducido en la víctima por el defraudador ".

"El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas STS 265/2014 de 8 de abril) que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado "el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales."

Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. "

La STS 26 de noviembre de 2012 afirma:  Lo que venimos llamando negocio jurídico criminalizado existe cuando una persona realiza un contrato con el propósito inicial de incumplir lo que a él le incumbe beneficiándose con lo que recibe del otro contratante. Hay una apariencia de contrato correcto acreditándose el engaño anterior, esto es, esa disimulada voluntad de incumplimiento, mediante prueba de indicios, deduciendo tal voluntad de hechos que se constatan después.

Entre otras muchas, véanse las sentencias de la Sala de lo Penal del TS números 238, 242, 995 y 1695 todas de 2003; las STS nº 684, 1007, 1422 y 1480, de 2004; STS nº 1422 y 1522 de 2005; y STS nº 166 y 776 de 2006. Todas referidas a casos en los que se ha aplicado esta doctrina de los llamados contratos civiles criminalizados.

C) Pero hay otras muchas sentencias nuestras en las que no pudo aplicarse tal doctrina porque no hubo prueba de la realidad de ese propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa en estos casos tan particulares y tan abundantes en la vida real. La clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa.

Y sabido es cómo esta clase de prueba ha de expresarse en la resolución que la aplica. Así lo viene diciendo nuestro Tribunal Constitucional a partir de sus dos primeras sentencias en la materia, las STC nº 174, 1985/148 y 175 de 1985, y también esta sala; y así aparece ahora consignado en el art. 386 LEC, relativo a las llamadas "presunciones judiciales" que es el equivalente en el proceso civil a lo que en el penal venimos llamando prueba de indicios."

La reciente sentencia del TS de 24 de mayo de 2019 explica:

"Como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 abr. 2018, Rec. 10729/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que "el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno".

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. se exige dolo más engaño.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las STS de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento (arts. 12651269 y 1270 CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

8. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

9. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo, aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado" (los subrayados son nuestros).

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