La Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda en construcción para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos, lo que excluye que pueda declararse la responsabilidad de la entidad bancaria, ni como avalista colectiva ni como receptora de los anticipos.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 10 de junio de 2024, nº 827/2024, rec. 4332/2020, declara que la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda en construcción para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos, lo que excluye que pueda declararse la responsabilidad de la entidad bancaria, ni como avalista colectiva, por no ser aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de los avales colectivos, en ausencia de aval individual, ni como receptora de los anticipos.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable al caso por tratarse de una compraventa con finalidad no residencial y no para domicilio habitual de los compradores.

la Ley 57/1968 no es aplicable al caso porque la prueba y las circunstancias concurrentes permiten concluir que: (i) "la finalidad perseguida por el comprador al suscribir el contrato...no fue la de destinar los inmuebles a servir de morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, aun con carácter no profesional"; (ii) esas circunstancias son a) la compra de dos viviendas, ubicadas en distintos bloques, pero de la misma promoción, y b) la calificación de una de ellas como apartamento turístico, con expreso sometimiento de la parte compradora a la normativa correspondiente a dicha modalidad inmobiliaria -estipulación 13.ª-; y (iii) la existencia de pacto entre vendedora y comprador-inversor para aplicar la Ley 57/1968 al caso no es oponible al banco demandado, al que no cabe exigir responsabilidad como avalista con arreglo a la jurisprudencia sobre la efectividad de las pólizas colectivas.

A) Hechos. Cuestión jurídica.

Los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, se interponen por el banco demandado, condenado como avalista colectivo de la Ley 57/1968 a pagar al comprador-demandante el total de lo anticipado a cuenta del precio de un apartamento tipo suite perteneciente a un conjunto inmobiliario en construcción que, como cada uno de sus elementos, estaba específicamente destinado a un uso turístico (hotelero). La controversia en casación se circunscribe a si la compraventa se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la referida ley.

A tenor de lo declarado probado en la sentencia aquí recurrida y conforme a los antecedentes tomados en consideración por las sentencias de esta sala referidas a otros apartamentos turísticos de la misma promotora (p.ej. sentencias 200/2024, de 15 de febrero, y 1520/2023, de 6 de noviembre, estas dos referidas además a la misma promoción en la Calle Torres, nº 10, a la que pertenece la suite objeto del presente litigio, y sentencias del TS nº  55/2024, de 17 de enero, 887/2022, de 13 de diciembre, 872/2022, de 9 de diciembre, 98/2022, 101/2022 y STS nº 103/2022, las tres de 7 de febrero, y STS nº 857/2021, de 10 de diciembre), los antecedentes relevantes para la decisión de los recursos son los siguientes:

1º) Hechos probados o no discutidos:

1.1. Con fecha 15 de octubre de 2004, D. Emiliano (de nacionalidad británica y domicilio en DIRECCION001, Vineyard, Gibraltar) y D.ª Nuria suscribieron con la entidad Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante Aifos o la promotora), representada por Aifos Comercialización de Promociones S.L., un contrato privado de compraventa (doc. 3 de la demanda) que tuvo por objeto la suite en Nivel DIRECCION002", perteneciente al conjunto residencial " DIRECCION000", sito en el término municipal de La Línea de la Concepción (Cádiz). Aunque el comprador aparece identificado en el contrato como Emiliano, en ningún momento las partes han puesto en cuestión que se trate de la misma persona identificada en este procedimiento desde un principio (ver poder general para pleitos aportado como doc. 1 de la demanda) como Emiliano.

1.2. En lo que ahora interesa, las condiciones generales del contrato (también doc. 3 de la demanda) contenían una estipulación "DECIMOTERCERA" del siguiente tenor:

"La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de la comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría obligándose a cumplir lo previsto en el Art. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha ficha por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto".

1.3. Con anterioridad a la firma del contrato de compraventa, la promotora había suscrito garantías colectivas con Banco Pastor S.A. y Banco Andalucía S.A., entidades absorbidas por Banco Popular Español S.A., en adelante BP, actualmente Banco Santander S.A., en adelante BS. La promotora no entregó al comprador de este litigio aval individual en garantía de las cantidades anticipadas por él.

1.4. Transcurrido el plazo pactado sin que la obra ni tan siquiera se hubiera iniciado, la promotora fue declarada en concurso, y en el procedimiento concursal se acordó aprobar el plan de liquidación presentado por la administración concursal que contemplaba la resolución universal de la totalidad de los contratos suscritos por la concursada.

2. A mediados de mayo de 2017, el comprador Sr. Emiliano demandó a BP (como absorbente de Banco de Andalucía S.A.) interesando su condena a pagar al demandante la totalidad de las cantidades que decía haber anticipado a cuenta del precio del apartamento e ingresado en dicha entidad (58.711 euros), más intereses legales (desde la entrega de los anticipos hasta la demanda, lo que cifraba en 27.880,55 euros, y desde la demanda hasta su completo pago, computados estos últimos sobre la suma de principal e intereses devengados hasta la demanda) y costas.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, alegaba que, al no haberse llegado a iniciar la construcción, el banco debía responder como avalista colectivo en virtud de la póliza de garantía suscrita por la promotora con Banco Andalucía S.A. que había dado lugar a la expedición de certificados individuales a favor de otros compradores de suites de la misma promoción, y en todo caso conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 (pág. 23 de la demanda). En la demanda no se alegaba nada sobre la finalidad de la compra.

3. El banco se opuso a la demanda, entre otras razones, por carecer de legitimación pasiva y, por lo que ahora interesa, porque la Ley 57/1968 no era aplicable al caso por tratarse de una compraventa con finalidad no residencial. En este último sentido, BP adujo que en la demanda no se decía nada sobre su destino y que incumbía a la parte compradora acreditar tal presupuesto.

4. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda por la suficiencia de la garantía colectiva, la constancia documental de los pagos a cuenta y su correspondencia en el contrato. En lo que ahora interesa, razonó que la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque tanto en el documento de reserva como en el contrato se indicaba que su objeto era una vivienda, porque el demandante declaró que la adquirió para "vivir allí" y, en fin, porque la declaración en juicio de un testigo desvirtuaba la finalidad turística que podía desprenderse del tenor de la citada cláusula decimotercera, pues si se incluyó fue solo para "conseguir edificar mayor número de viviendas, al resultar estas más pequeñas y adecuar la promoción inmobiliaria a la normativa urbanística", a lo que se unía que los informes municipales decían "que se iban a construir, además de un complejo hotelero, 284 viviendas" (fundamento de derecho tercero de esta sentencia).

5. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el banco interesando la desestimación de la demanda, a cuyo fin reiteraba, en lo que ahora interesa, que la compraventa no tenía finalidad residencial por lo aducido en la contestación y, además, porque su objeto fue una suite que, según la estipulación decimotercera del contrato, estaba destinada a un uso turístico (alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación).

6. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación, confirmó la sentencia apelada e impuso las costas a la parte apelante.

De su extensa fundamentación cabe deducir, en lo que ahora interesa (fundamento de derecho cuarto, págs. 8 y ss.), que siendo cierto que la compraventa tuvo por objeto una suite y que según el tenor de la citada estipulación decimotercera la parte compradora debía mantenerla en disposición de ser usada como apartamento turístico con sujeción a la normativa autonómica vigente al respecto, también lo era que la jurisprudencia -según entiende la sentencia recurrida- no excluye la aplicación de la Ley 57/1968 a casos como considera ser este en que se compra una suite "para habitarla un tiempo y el resto del año la cede para su uso hotelero". La sentencia cita en apoyo de su criterio varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

El recurso de casación debe ser estimado, sin que proceda ya resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida, entre las más recientes, en las ya referidas sentencias del TS nº 200/2024 y 1520/2023 (sobre esta misma promoción en la Calle Torres, nº 10), según la cual, primero, la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera del contrato de compraventa del presente caso, asimismo incluida en el clausulado de los contratos sobre los que versa la mencionada doctrina jurisprudencial; y segundo, la no aplicación de la Ley 57/1968 excluye que pueda declararse la responsabilidad de la recurrente, ni como avalista colectiva -condición por la que fue condenada en la instancia-, por no ser aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de los avales colectivos en ausencia de aval individual, ni como receptora de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la misma y su jurisprudencia.

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