No existe violación del derecho a la intimidad de una hija menor de edad ni nulidad de la prueba obtenida por acceder sus padres a su teléfono y redes sociales al haber indicios que su hija menor de edad está siendo víctima de un delito.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 2ª, de 15 de mayo de 2024, nº 228/2024, rec. 48/2018, declara que no existe violación del derecho a la intimidad de una hija menor de edad ni nulidad de la prueba obtenida por acceder sus padres a su teléfono y redes sociales al haber indicios que su hija menor de edad está siendo víctima de un delito.

El ordenamiento jurídico no puede hacer descansar en los padres la obligación de velar por sus hijos menores y al propio tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar sus comunicaciones telefónicas o en redes sociales (Facebook, WhatsApp, Instagram), en casos como el presente, en los que las evidencias apuntaban inequívocamente hacia el hecho de que pudiera estar siendo víctima de una actividad delictiva no agotada una menor (su hija), siendo prioritario hacer cesar esa actividad delictiva sobre una eventual vulneración del derecho a su intimidad.

A) Introducción.

Por tanto, la regla general es que el menor debe de consentir que sus padres puedan acceder a sus dispositivos electrónicos y/o redes sociales. Pero esto admite excepciones en las que los progenitores pueden acceder al contenido de estas plataformas sociales sin la necesaria autorización de sus hijos menores de edad.

La jurisprudencia otorga validez a la prueba conseguida por el padre o madre que accedió al ordenador del menor, pese a no disponer de su autorización, por los siguientes motivos:‪

1º) Los progenitores ya conocían la contraseña de la red social del menor, porque anteriormente se lo dijo su hijo. En este caso no entra en aplicación la garantía del art. 11.1 LOPJ, dado que la vulneración a la intimidad proviene de una persona autorizada.

2º) Si el acceso es por los progenitores, ambo son titulares de la patria potestad del hijo menor de edad. Si ante indicios claros que se desarrolla una actividad criminal, los progenitores acceden a los mensajes de su hijo, no se puede penalizar las obligaciones parentales para controlar unas presuntas evidencias que conducen hacia la vía criminal.

3º) Si el hijo menor no se ha negado de forma expresa a esa intromisión, este factor nos aporta presumir un consentimiento, si además el menor ha recalcado con las declaraciones que haya podido efectuar la reproducción del contenido de las comunicaciones.

4º) Tenemos que diferenciar el acceso a los mensajes de una conducta que sirva para difundir el contenido. Por tanto, si un progenitor está en posesión de la contraseña, dicho progenitor está autorizado a acceder.

En conclusión, para que ambos progenitores puedan acceder con total garantía y tranquilidad a los mensajes y/o dispositivos telemáticos de sus hijos menores de edad, es necesario contar con la contraseña o consentimiento para poder acceder.

En caso contrario, solo podrían acceder los progenitores que tuvieran indicios que su hijo menor de edad está siendo víctima o es autor de un delito.

B) Cuestión Previa.

La defensa del acusado Francisco planteó como cuestión previa la vulneración del derecho a la intimidad de la menor Luz por parte de sus padres dado que en la fecha contaba con más de catorce años y no podían manipular su teléfono móvil sin su consentimiento. Advierte que la madre de la menor visualizó los mensajes y obtuvo un dato importante sobre el que se asienta la incoación de la presente causa. Señala que los padres pueden manipular los teléfonos de sus hijos menores hasta que alcanzan la edad de 14 años.

Con base en lo expuesto, pretende la nulidad del dato relevante obtenido con ocasión de tal manipulación y de los resultantes de aquél. Interesa, en definitiva, la nulidad de todo lo actuado. Las restantes defensas se adhieren a tal pretensión de nulidad.

C) Doctrina del Tribunal Supremo sobre acceso a las comunicaciones de un menor por sus padres.

La STS nº 701/2021, 16 de septiembre analiza el derecho a la intimidad con cita de la jurisprudencia constitucional, así como la eficacia del consentimiento expreso y tácito del titular del derecho para la realización de inmisiones en su esfera privada y dispone:

"1.2. Una asentada doctrina constitucional resalta que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 3; 186/2000, de 10 de julio , FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre , FJ 4; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3), lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a destacar que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros , sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 89/2006, de 27 de marzo , FJ 5).

Consecuentemente, del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2).

Continúa argumentando la sentencia que analizamos que: "1.4. En todo caso, con apoyo de una estable doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 83/2002, de 22 de abril o 196/2006, de 3 de julio, nuestra jurisprudencia ha destacado que al corresponder a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, su consentimiento válidamente emitido es eficaz para la inmisión en su derecho a la intimidad.

Y en análisis de la validez del consentimiento, también hemos proclamado que no hace falta que la autorización para prospeccionar el contenido sea expresa, sino que puede ser tácita, en el sentido de derivada de actos concluyentes que expresen dicha voluntad de manera inequívoca y sin atisbo de estar sometido el autorizante a ninguna presión psicológica (SSTC nº 22/1984 o 196/2004, así como SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo), aun debiendo subrayarse que no se atribuye la consideración de autorización tácita a la mera falta de oposición a la intromisión en el derecho (STC nº 2009/2007, de 24 de diciembre). Así, el artículo 551 de la LECRIM, al regular el registro en lugares cerrados, proclama que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de esta Sala, "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental " (SSTS nº 628/2002, de 12 de abril o 698/2014, de 28 de octubre)".

La STS nº 993/22, de 22 de diciembre, analiza el supuesto de una menor de dieciséis años de edad y, por lo tanto, considerada titular de su intimidad, sin necesidad de complementación, en virtud de la normativa aplicable que analiza del modo que sigue:

"4. 1....el artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, reconoce en su primer apartado que los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones; y remarca en su apartado. 4 que los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros. Y de igual modo, el art. 7.1 de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, permite el tratamiento de los datos personales de un menor de edad fundado en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años."

Esta sentencia analiza un supuesto de uso compartido consensuado entre cousuarios del mismo sistema de comunicación, circunstancia aplicable sólo parcialmente a nuestro caso, en la medida en la que, como argumentaremos más adelante, Luz y su madre compartían el uso de Facebook. También delimita el derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen de los menores, extremo por el que se considera oportuna su cita.

Asimismo, resulta de interés el contenido argumental que refleja la STS nº 871/22, de 7 de noviembre cuando dice:

"...El hecho de que Consuelo sólo contara con 12 años de edad tampoco autoriza la conclusión de que sus comunicaciones podían ser, siempre y en todo caso, interceptadas Nos adentramos así en una materia que obliga a importantes matices con el fin de balancear adecuadamente la convergencia entre los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y el derecho del menor a reivindicar su propia intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. No es fácil hacer afirmaciones generales que prescindan del supuesto de hecho que, en cada caso, esté siendo objeto de análisis. Es cierto que existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por los propios padres. También lo es que la absoluta dejación de los padres respecto de sus deberes de diligente cuidado puede constituir la obligación de responder civilmente. Así se deriva del art. 61.3 de la LO 5/2000, 12 de enero, que declara a los padres responsables solidarios de los hechos cometidos por un menor de 18 años. Pero afirmar que el derecho a la intimidad del menor sólo se alcanza cuando éste llega a la mayoría de edad no es acorde, no ya con la esfera de capacidad que el derecho civil reconoce al menor de edad, sino con la proclamación expresa del Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en los dos apartados del art. 16 establece lo siguiente: "ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. (...). El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques" (art. 16.1 y 2)".

La misma STS nº 701/21, de 16 de septiembre, a la que aludíamos anteriormente, nos recuerda que el derecho a la intimidad como cualquier otro derecho puede estar sujeto a restricciones. A este respecto argumenta que:

“…El derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Aun cuando el artículo 18.1 de la CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos como los reconocidos en los artículos 18.2 y 3 de la CE , el Tribunal Constitucional ha declarado que su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información (STC nº 173/2011)".

La misma sentencia del TS nº 701/21, de 16 de septiembre añade: "Delimitando esta doctrina, la STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10, resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, precisaba que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son : a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; b) que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada, si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad; y d) que concurra una estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si , además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" (STC 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3).

Si bien, corresponde analizar si estas restricciones al derecho fundamental operan cuando es un ciudadano particular el que accede al contenido de una información afectada inicialmente por el derecho a la intimidad y este conocimiento del hecho motiva la denuncia que da origen al procedimiento. Este es el supuesto con el que nos encontramos en el presente caso dado que son los padres de la menor quienes, más concretamente la madre de Luz, quienes acceden al contenido de las comunicaciones que la menor mantiene con terceros.

En este sentido, la STS nº 674/2018, de 19 de diciembre, aborda el análisis de la regla de exclusión de antijuridicidad de las inmisiones realizadas por particulares que dan origen al inicio del procedimiento, diciendo:

"...En la medida que atribuye a ese acceso ilícito el conocimiento del hecho que motivó la denuncia, protesta que ello establece un vínculo entre aquella antijurídica lesión de la intimidad y la procura de las demás fuentes probatorias. Por ello postula, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la exclusión de todos los medios probatorios tributarios de aquel desencadenante inicial hallazgo.

2. La sentencia de instancia acomodándose a la pauta indicada en la STS 116/2017 de 23 de febrero excluye la tacha de ilicitud fundándose en que el descubrimiento se llevó a cabo por una ciudadana particular con absoluta desconexión de cualquier actividad estatal y, además, aquélla actuó sin la voluntad de prefabricar prueba, quedando tal comportamiento fuera de la regla de exclusión impuesta en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Continua la sentencia argumentando que: "En la citada STS se estableció, en efecto, que la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito.

Reconoce que es mayoritaria en la jurisprudencia la consideración de la ilicitud excluyente de utilizabilidad procesal incluso cuando la lesión del derecho fundamental tiene a un particular por sujeto activo. Pero reconduce la solución debida a las circunstancias del caso concreto. En éste propone afrontar una adecuada ponderación de los bienes jurídicos afectados. Por la lesión del derecho fundamental, por un lado, y por la exclusión probatoria y subsiguiente obstáculo para el ius puniendi del delito sometido a proceso, por otro.

Resulta inexcusable reflexionar sobre el fundamento de la regla de exclusión. Porque el que suele atribuirse en el ámbito anglosajón se centra en el "efecto disuasorio" que se le atribuye para prácticas indeseables de la policía o, más ampliamente, del aparato estatal. No parece que el mismo haya sido asumido en el derecho continental, por más que en la recepción de la citada regla haya influido el precedente foráneo citado. Antes bien, en nuestro continente suele predicarse que el fundamento de reglas como la del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es la protección objetiva del derecho vulnerado en la praxis ilícita lo que, más allá de la funcionalidad utilitaria de producir la inhibición del aparato estatal. Y aquella protección solamente se alcanza en la medida que los actos que la vulneran son privados de toda rentabilidad o eficacia. De ahí que las "flexibilizaciones" propuestas para la regla de exclusión (buena fe de quien lesiona el derecho, inevitabilidad del descubrimiento o similares) deban reconducirse con prudencia a aquel verdadero fundamento para asegurar que desde la vulneración de derechos fundamentales no caben logros en un sistema democrático que, aunque favorezcan el castigo del delito o desinhiban la actuación policial, generan el riesgo de fomentar la debilidad de la protección de los derechos que nuestra Constitución consideró esenciales.

3. De ahí que, como en el caso de la citada STS 116/2017 de 23 de febrero, reconozcamos la dificultad de formular una regla con pretensión de validez general y menos en el sentido de mantener una incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso pena l".

Concluye la misma sentencia, diciendo: "Como se advierte en la tan citada STS 116/2017, aquella ponderación no puede a modo de ejemplo asimilar en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa.

La posterior STS nº 311/2018 de 27 de junio, de esta misma Sala de lo Penal, advirtió de la diversidad de los supuestos en que la invasión del derecho de un ciudadano es llevada a cabo por un particular, pero actuando como mero instrumento de las fuerzas de Seguridad del Estado, lo que se tradujo en que la grabación efectuada por éste de sus conversaciones con aquél, luego acusado, se registró en CD y fue transcrita y aportada a las actuaciones procesales. Dijimos entonces que "la nulidad que proclama el art. 11 de la LOPJ es la nulidad de actos procesales y, como tales, producidos en el proceso, consecuencia de una actividad procesal desplegada por los poderes públicos que asumen las tareas de investigación o enjuiciamiento de los delitos o por las partes que intervienen en el mismo ......, que la prueba obtenida por un particular que, en el momento de tomar contacto con la fuente probatoria, no está actuando de forma tendencialmente preordenada, en la búsqueda de su aportación al proceso, requiere un tratamiento singularizado que impide su incondicional asimilación a las categorías generales" .añadiendo que sólo el examen del caso concreto, con una detenida ponderación de todos los elementos concurrentes en la generación y aportación de pruebas, podrá ofrecer las claves para la solución de la reivindicada nulidad probatoria".

D) Valoración jurídica.

1º) Pues bien, haciendo un uso prudente de la regla de exclusión aplicable a los supuestos en los que un particular en el momento de tomar contacto con la fuente probatoria no actúa de un modo preordenado en la búsqueda de su aportación al proceso, debemos analizar qué tratamiento debemos conceder al hallazgo que obtienen los padres de Luz del acceso al terminal de telefonía móvil de la menor cuando ésta contaba con 15 años de edad y, por tal causa, debía prestar consentimiento a ese acceso. Advertimos, de la información que la menor aportó en su declaración plenaria, que aquélla habría prestado un consentimiento tácito respecto de tal acceso en la medida en la que no sólo no se opuso al mismo sino que lo toleró y, en definitiva, lo aprobó dado que ni en ese momento ni posteriormente manifestó de modo inequívoco que se hubiera opuesto a tal acceso o que se viera sometida a una presión psicológica por parte de sus progenitores para emitir un consentimiento forzado y no querido realmente por ella. Y ello, se extiende no sólo al contenido de Facebook que compartía con su madre, y a cuyo control se aquietó expresamente, como ella misma manifestó, por ser ésta una condición de uso que determinaron sus progenitores y que ella aceptó, sino también al resto de contenidos del terminal, incluidas las comunicaciones por el canal de mensajería Whatsapp, dado que si bien la propia menor afirma que no manifestó un consentimiento expreso a sus progenitores tampoco consta que se opusiera sino que en la misma línea de conducta que en el caso del servicio de comunicación que ofrece Facebook, toleró tal acceso.

Adviértase que Luz en la actualidad es mayor de edad (23 años) y dispone de unos recursos personales de los que carecía en el momento en el que habrían acaecido los hechos (como tendremos ocasión de analizar más adelante) que le habrían permitido expresar, si así hubiera ocurrido, esa oposición a que sus padres accedieran al contenido de sus comunicaciones o , en su caso, la concurrencia de una presión psicológica por su parte que hubiera viciado el consentimiento tácito que consideramos concurrente, sin que esa manifestación se produjera.

Debemos significar, como tendremos ocasión de argumentar más adelante, que lo que subyace en el presente caso es precisamente la incapacidad de los padres de Luz de contener a su hija y de evitar que llevara a cabo conductas autodestructivas. De modo que, no nos hallamos en un contexto del que aflore precisamente una posición de dominio o abuso de superioridad de los progenitores sobre su hija menor, sino todo lo contrario, nos hallamos en presencia de unos progenitores absolutamente superados y necesitados del auxilio de las instituciones públicas que, cuando menos inicialmente, también fracasaron en su labor de reeducar y rehabilitar a Luz y de protegerla de sí misma y de las conductas de terceros. Las fugas de casa de sus padres eran frecuentes cuando Luz contaba con 13 años de edad (según relataron sus progenitores) y, posteriormente, cuando estaba en el centro de menores (reforma) siguió reproduciendo estas conductas, cuando menos, en cuatro ocasiones, según ella misma reconoció y confirmaron la psicóloga del centro y la administrativa, Sra. Marisol, quien aludió a que las fugas (no retorno, lo llamó la testigo) se producían con motivo de las salidas autorizadas de las que disfrutaba la menor. Y, es precisamente, en el contexto de una fuga y en el estado de nerviosismo que la abuela de Luz advierte en la menor (según relataron sus padres) quien, al parecer, estaba recibiendo continuos mensajes en su teléfono, al día siguiente en el que la propia menor sitúa los hechos, momento en el que ésta le pide ayuda y su abuela acude a la ciudad de Palma de Mallorca para recogerla, en el que, primero la abuela y, después sus padres, quienes continuaban ostentando el ejercicio de la patria potestad sobre Luz, según ellos mismos confirmaron, que se hallaban en la Isla de Mallorca con ocasión de visitarla en el centro y toman conocimiento de su fuga, acceden al contenido del teléfono móvil de Luz que dejó olvidado en casa de su abuela. Y, en particular, al contenido de un audio, que no ha podido ser reproducido, en el que una persona de sexo masculino (el apodado " Orejas") le preguntaba a Luz cuál de los 7 siete le había gustado más. Este hallazgo motiva la denuncia que dio origen a la presente causa, así como también la comunicación que recibe Luz de un hombre mayor para quedar. Datos ambos que permitirían advertir que la menor pudiera estar siendo víctima de un delito que podría no haber cesado.

Asimismo, debemos añadir que la madre de Luz y la propia Luz introducen un dato de relevancia, cual es, que su madre, Tomasa, compartía el uso del servicio de mensajería Facebook para hablar con ella. La madre de Luz relata que cuando oyó el audio su hija estaba fugada y estaba preocupada por si le ocurría algo. De ello se colige que los padres de Luz o su abuela, como se deduce de los mensajes de whatsapp en los que ésta solicita de los interlocutores que le proporcionen información acerca del paradero de Luz, no pretenden tanto conocer el contenido de las comunicaciones de Luz, como obtener a través de ellas información para poderla localizar o simplemente comunicarse con ella para saber cómo se encuentra y, es, en este contexto, en el que se produce el hallazgo.

2º) Expuesto cuanto antecede, consideramos plenamente aplicable al presente supuesto, como acertadamente invocó el Ministerio Fiscal en el curso de su informe, el contenido argumental que nace de la STS nº 864/2015, de 10 de diciembre, cuando dice: "...Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de Facebook de la menor, es palmario que contaba con ella. Es presumible, hasta el punto de poder descartarse otra hipótesis que sería inverosímil, que si la conocía no es a través de artilugios o métodos de indagación informática que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. Es inferencia fundada que la contraseña pudo ser conocida a raíz de una comunicación voluntaria de la propia menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana. Esta realidad nos sitúa en un escenario peculiar. Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocutor revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de confidencia o secreto, le comunica otro (aunque sean contenidos del ámbito de privacidad) o cuando el receptor violando obviamente el deber natural - expreso o tácito- de confidencialidad que, le liga con el remitente entrega una carta privada que desvela la comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso cuando esa misma carta es entregada por el conviviente quien la recibió, tampoco en la hipótesis propuesta como más verosímil (comunicación a través de la hermana) se puede hablar aquí de prueba inutilizable. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad, que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ". Es sabido que el art. 18 CE no garantiza el secreto de los pensamientos que una persona ha transmitido a otra, por lo que el receptor es libre de transmitir estas comunicaciones a terceros".

Y, a continuación, la misma sentencia, después de exteriorizar una inferencia plenamente trasladable al supuesto que analizamos y que permitiría considerar conferido por la menor el precitado consentimiento, expresa el que consideramos argumento nuclear en el que hacer descansar la licitud del acceso y, consecuentemente, de la información que los padres de la menor trasladan a la Policía a través de una denuncia. Tal argumento reza así: " Además estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores".

Finalmente, la sentencia que analizamos, dice: "No podemos tampoco ignorar que la menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post ), sino que además ha refrendado con sus declaraciones el contenido de esas comunicaciones ya producidas en lo que constituiría una prueba independiente de la anterior y no enlazada por vínculos de antijuricidad, lo que autoriza su valoración plena y autónoma aún en el supuesto -que no es el caso como hemos argumentado- de que aquélla se reputase inutilizable. Sería prueba independiente, al haberse roto toda conexión de antijuricidad. Una cosa es el acceso y otra desvelar el contenido. Que estaba autorizada a acceder lo demuestra la posesión de la contraseña".

3º) Como decíamos Luz no ha manifestado su oposición al acceso con posterioridad. Ha refrendado el contenido de las conversaciones cuando de modo asertivo señaló que si bien no recordaba el contenido de las comunicaciones de whatsapp - circunstancia comprensible si se toma en consideración el lapso temporal acaecido desde la fecha en la que se sitúan los hechos (8 de enero de 2016) y la fecha en la que se ha producido su enjuiciamiento (6 y 10 de mayo de 2024) -, sí reconocía la forma de la escritura como propia respecto de tales comunicaciones escritas y respecto de éstas y del contenido del audio en el que manifiesta que en él su interlocutor le pregunta cuál de ellos le gustó más, manifestó que si estaban ubicadas en su móvil, serían de ella. Y fue su madre y, también su padre, quienes ostentaban la patria potestad quienes accedieron a tal información.

4º) En síntesis, consideramos, del mismo modo que hace la sentencia, que el ordenamiento no puede hacer descansar en los padres la obligación de velar por sus hijos menores y al propio tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar sus comunicaciones, en casos como el presente, en los que las evidencias apuntaban inequívocamente hacia el hecho de que pudiera estar siendo víctima de una actividad delictiva no agotada una menor (su hija), siendo prioritario hacer cesar esa actividad delictiva sobre una eventual vulneración del derecho a su intimidad. Asimismo, los padres de Luz, que no son unos particulares cualesquiera, en el momento de tomar contacto con la fuente probatoria, no estaban actuando de forma tendencialmente preordenada, en la búsqueda de su aportación al proceso. Luego se trata de actuación guiada por la buena fe y por la inevitabilidad del descubrimiento, respecto de la que Luz ha manifestado su expresa conformidad al manifestar que, si sus padres no hubieran oído el audio ella, por sí misma, no hubiera denunciado los hechos, reglas de exclusión de la antijuricidad que consideramos plenamente aplicables al presente caso.

Con base en los argumentos expuestos, procede desestimar la vulneración del derecho fundamental que se invoca y, consecuentemente, la pretensión de nulidad de la prueba obtenida con ocasión del acceso de los padres al contenido de las comunicaciones de la menor que, en cualquier caso, al ser reconocidas por ésta en su declaración plenaria quedarían desligadas de la antijuridicidad, para el supuesto de haber concurrido, por erigirse tal actividad probatoria en una nueva y desligada de la anterior.

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