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viernes, 7 de agosto de 2026

El Tribunal Supremo declara que los padres de víctimas de asesinato puedan recibir las ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual por la muerte de un hijo aunque no convivieran con este.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 11 de junio de 2026, nº 735/2026, rec. 5643/2023, fija como doctrina jurisprudencial que la referencia que Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por el RD 738/1997, de 23 de mayo, hace a la convivencia entre la persona fallecida y sus progenitores, constituye un requisito para el reconocimiento de la ayuda a favor de los padres de la persona fallecida y tal requisito de convivencia de los padres con la persona fallecida es contrario a la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, en cuanto incurre en ultra vires al añadir una condición adicional no prevista legalmente.

El Supremo anula el inciso: "vinieran conviviendo con éste", del art. 5.2 del RD 738/1997 de 23 mayo de 1997.

El Supremo avala que padres de víctimas de asesinato puedan recibir ayuda por la muerte de un familiar aunque no convivieran con este.

El Tribunal Supremo señala que "la dependencia económica puede darse tanto si hay convivencia como si no". "Requerir la convivencia supone añadir un nuevo requisito que no está, ni necesaria ni directamente, relacionado con la situación en la que los gastos o las cargas de la persona progenitora se satisfacen en su parte más sustancial por el hijo o la hija”. A su juicio, la cohabitación "puede tener lugar sin que haya dependencia económica entre los convivientes y, al contrario, la dependencia económica puede darse sin que exista convivencia".

A) Introducción.

La madre de una víctima de un delito violento fatal solicitó una ayuda económica prevista para víctimas indirectas, la cual fue denegada por la Administración al no acreditar convivencia con su hija fallecida y cuya dependencia económica fue cuestionada, situación que fue objeto de recurso judicial.

¿Es la convivencia entre los progenitores y la persona fallecida un requisito imprescindible para acreditar la dependencia económica y así otorgar la ayuda prevista en la Ley 35/1995 y su Reglamento, o dicha convivencia constituye solo una presunción que puede ser superada con otra prueba de dependencia económica?.

Se determina que la convivencia exigida en el Reglamento de ayudas como requisito para acreditar dependencia económica de progenitores respecto a la persona fallecida es contraria a la Ley 35/1995 y constituye una exigencia adicional no prevista legalmente; por tanto, dicha convivencia no es un requisito indispensable sino una presunción que puede ser desvirtuada, estableciéndose un cambio doctrinal que anula la exigencia de convivencia regulada en el Reglamento.

El artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995 únicamente requiere la dependencia económica para considerar a los padres beneficiarios, sin exigir convivencia, mientras que el artículo 5.2 del Real Decreto 738/1997 añade esta última como requisito, lo que excede las facultades reglamentarias y vulnera la reserva de ley, por lo que se establece que la dependencia económica puede existir sin convivencia y ésta no puede ser condición sine qua non para otorgar la ayuda.

B) Objeto y planteamiento del recurso de casación.

1. La sentencia impugnada.

La sentencia impugnada en este recurso de casación, de 1 de marzo de 2023, dictada por la Sección Primera de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, estimó el recurso contencioso-administrativo número 550/2021, deducido contra la denegación de una ayuda solicitada al amparo de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (en adelante, Ley 35/1995), por la madre cuya hija falleció a consecuencia de la comisión de uno de esos delitos violentos .

La Administración, primero la Dirección General de Costes de Personal y luego la Comisión Nacional de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, fundó la denegación en que no se había acreditado la convivencia entre la víctima directa y la solicitante, como exige el artículo 5.2 del Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (en adelante, Reglamento de ayudas), en relación con el artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995.

La Sala de instancia viene a sostener en la sentencia impugnada que, como con detalle se recoge en los antecedentes, el elemento determinante de la concesión de la ayuda es la dependencia económica, de modo que la convivencia supone una presunción de la existencia de tal dependencia, que puede concurrir aunque no haya convivencia, sin que ésta constituya un requisito para acceder a la ayuda, ya que, de ser así, se iría en contra del artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995, que no lo establece.

2. El auto de admisión.

El auto de admisión del recurso de casación considera necesario que hagamos un pronunciamiento sobre si la referencia que el artículo 5.2 del Reglamento de ayudas hace a la convivencia entre la persona fallecida y sus progenitores supone una presunción de que existe dependencia económica o un requisito imprescindible para acreditar la dependencia, así como si, en este último caso, este requisito de convivencia es o no contrario a la Ley 35/1995.

A estos efectos, identifica como reglas jurídicas que, en principio, debemos interpretar, los artículos 2.3.d) de la Ley 35/1995 y 5.2 del Reglamento de ayudas.

3. Posiciones de las partes.

A. El escrito de interposición del recurso de casación.

El escrito de interposición del recurso de casación comienza exponiendo los antecedentes de interés para rechazar que el artículo 5.2 del Reglamento de ayudas suponga una extralimitación respecto del artículo 2 de la Ley 35/1995, como ha entendido la sentencia impugnada.

En primer lugar, dice, el Reglamento de ayudas desarrolla el artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995 exigiendo la convivencia como condición para que concurra el requisito de la dependencia económica, en el sentido de que la apreciación de la dependencia económica de los padres con el fallecido precisa: a) la convivencia entre padres y víctima directa; b) que los padres convivan con el fallecido a expensas del mismo; y c) que no perciban ingresos por una suma superior a un porcentaje del IPREM correspondiente. Considerar que el requisito de la dependencia económica se puede estimar cumplido sin que exista la convivencia supone una abierta infracción del Reglamento de ayudas y una interpretación de la norma legal que excede sus límites razonables, por cuanto el propio artículo 5 del Reglamento, en el apartado 3, señala supuestos en los que se atenúa la exigencia de la convivencia.

En segundo lugar, el requisito de convivencia exigido por el Reglamento de ayudas no infringe la Ley 35/1995, pues la desarrolla, posibilitando la aplicación práctica de una exigencia con alto grado de indeterminación. No cabe duda de que convivir con otra persona a expensas de la misma constituye una manifestación primordial de dependencia económica.

Finalmente, sale al paso de la invocación que la sentencia impugnada hace de la dictada en la causa penal que condenó al causante del fallecimiento -y constató la dependencia económica de la madre respecto de la hija fallecida-, pues esta sentencia penal no permite eximir a la interesada de acreditar las condiciones legales para obtener la ayuda reclamada, además de que la "dependencia económica" a la que se refiere el Tribunal penal queda circunscrita al ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito , diferente al que ahora interesa.

Tras ello, sostiene que la posición expuesta ha sido avalada por este Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de julio de 2017 (recurso 784/2016).

En suma, postula la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la desestimación de la pretensión de la demandante en la instancia, al ser conforme al ordenamiento jurídico la denegación de la ayuda solicitada, ya que los requisitos establecidos en el artículo 5.2 del Reglamento de ayudas para acreditar la dependencia económica de los padres respecto de su hijo fallecido víctima de un delito violento se ajustan a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 35/1995, no incurriendo en extralimitación reglamentaria.

B. La oposición al recurso de casación.

El escrito de oposición al recurso de casación, una vez delimitadas algunas cuestiones del debate, resalta que ni la Ley 35/1995 ni el Reglamento de ayudas exigen al progenitor víctima indirecta del fallecimiento del hijo la convivencia con éste como requisito sine qua non para conceder la ayuda.

El artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995 no exige tal convivencia, sino, exclusivamente, que el progenitor dependa económicamente del hijo fallecido.

Y el artículo 5.2 del Reglamento de ayudas tampoco exige tal convivencia, lo que sería contrario a la Ley 35/1995, sino que establece una presunción de que, en casos de convivencia, sin llegar al límite de ingresos establecido, se da por acreditado el requisito de la dependencia económica, liberando al solicitante de tener que acreditar este extremo.

Así, advierte de que, si el legislador hubiere querido fijar esa convivencia como requisito, lo habría dicho expresamente, sin que reglamentariamente se pueda establecer un requisito no exigido por la Ley 35/1995.

Sentado lo anterior, resalta que el único hecho controvertido es la falta de convivencia, sin que la Administración haya valorado el resto de los requisitos que legalmente pudieren ser exigidos para conceder la ayuda, señalando los siguientes extremos: a) que la solicitante es la única víctima indirecta , ya que se encuentra divorciada y el otro progenitor percibe rentas superiores al límite fijado normativamente; b) las cuantías referentes en el caso: y c) la ayuda máxima, el nivel de renta de la interesada y el subsidio que percibe como único medio de subsistencia.

Tras compartir la indicación de la parte recurrente de que la convivencia a expensas de otra persona es una clara manifestación de dependencia económica, advierte de que también es posible la dependencia económica sin convivencia, exponiendo algunos ejemplos que acreditarían esta circunstancia.

Por último, rechaza que la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2017 avale la tesis de la parte recurrente, pues lo que exige es la dependencia económica en todo caso, que, según ha expuesto, puede darse sin convivencia.

C) Marco jurídico.

1. Normativa aplicable.

Habida cuenta de que el Convenio Europeo sobre indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos , hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983 y ratificado por España por Instrumento de 20 de octubre de 2001, no contiene reglas sobre los requisitos para la concesión de ayudas a las víctimas indirectas , son nuestras disposiciones internas las que debemos considerar:

- Por un lado, de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, el apartado 3 del artículo 2:

"Artículo 2. Beneficiarios.

[...]

3. Son beneficiarios a título de víctimas indirectas , en el caso de muerte, y con referencia siempre a la fecha de ésta, las personas que reúnan las condiciones que se indican a continuación:

a) El cónyuge del fallecido, si no estuviera separado legalmente, o la persona que hubiera venido conviviendo con el fallecido de forma permanente con análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.

b) Los hijos del fallecido, que dependieran económicamente de él, con independencia de su filiación o de su condición de póstumos. Se presumirá económicamente dependientes del fallecido a los hijos menores de edad y mayores incapacitados.

c) Los hijos que, no siéndolo del fallecido, lo fueran de las personas contempladas en el párrafo a) anterior, siempre que dependieran económicamente de aquél.

d) En defecto de las personas contempladas por los párrafos a), b) y c) anteriores, serán beneficiarios los padres de la persona fallecida si dependieran económicamente de ella.

[...]"

- Por otro lado, del Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, el artículo 5:

"Artículo 5. Dependencia económica.

1. A efectos del reconocimiento de la ayuda en favor de las personas incluidas en el artículo 2.3, párrafos b) y c) de la Ley, se entenderá que un beneficiario dependía económicamente del fallecido cuando aquél viniera conviviendo con éste a sus expensas y en la fecha del fallecimiento no percibiera, en cómputo anual, rentas o ingresos de cualquier naturaleza, superiores al 150 por 100 del salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual, vigente en dicho momento.

2. Se entenderá que los padres del fallecido dependían económicamente del mismo cuando aquéllos vinieran conviviendo con éste a sus expensas y en la fecha del fallecimiento no percibieran conjuntamente, con independencia del régimen económico matrimonial, en cómputo anual, rentas o ingresos de cualquier naturaleza superiores al 225 por 100 del salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual, vigente en dicho momento.

Si al tiempo del fallecimiento sólo conviviera con el hijo uno de los padres, se considerará que existe dependencia económica cuando éste en dicho momento viviera a sus expensas y no viniera percibiendo, en cómputo anual, rentas o ingresos de cualquier naturaleza superiores al 150 por 100 del salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual, vigente en el referido momento.

3. Se entenderá, en todo caso, que la separación transitoria de las personas mencionadas en los apartados anteriores, motivada por razón de estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares no rompe el requisito de la convivencia entre el fallecido y el beneficiarlo."

Cabe reseñar que, en consonancia con estas prevenciones, el artículo 40 del mismo Reglamento de ayudas enuncia los documentos que los solicitantes han de aportar con la solicitud, como, entre otros, la "Certificación de convivencia expedida por el Ayuntamiento" [letra d), en relación con la letra c), del apartado 2 de dicho artículo 40].

2. Jurisprudencia.

Una detallada mirada por nuestra jurisprudencia revela que, aunque hay alguna sentencia que ha examinado la normativa sobre las ayudas a las víctimas de delitos violentos, como la sentencia del TS de 24 de enero de 2014 (recurso 408/2012) -que analizó la responsabilidad del Estado legislador por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea sobre indemnización de víctimas de delitos dolosos violentos -, lo cierto es que, como se reseña en el auto de admisión de este recurso de casación, no existe un precedente que permita dar respuesta al problema jurídico planteado o, siquiera, orientar el análisis.

En efecto, aunque la parte recurrente invoca la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2017 (recurso 784/2016), de su lectura, como bien dice la parte recurrida, no se extrae conclusión alguna que valga para la resolución del debate aquí suscitado.

Esta sentencia declara no haber lugar a un recurso de casación para unificación de doctrina formulado contra la sentencia del TS de 15 de enero de 2016, de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Sexta, que consideró conforme al ordenamiento jurídico la desestimación por la Administración de la solicitud de ayuda por el fallecimiento de un hijo menor de edad presentada por sus padres, que habían visto reconocido el derecho al resarcimiento de los gastos funerarios conforme al artículo 6.3 de la Ley 35/1995.

La Sala de instancia fundó su conclusión desestimatoria en que no se había acreditado que "los actores convivieran «a expensas» de la víctima directa del delito , su hijo".

La sentencia de contraste fue la de 10 de enero de 2014, de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, que entendió que, de las normas aplicables, "no se exige necesariamente la dependencia económica de la persona recurrente respecto de la víctima directa del delito, menor de edad, para acceder a las ayudas legales establecidas en la Ley 35/1995", y , analizando la denegación de la ayuda en el plano de su compatibilidad con el resarcimiento de los gastos funerarios, estimó parcialmente la demanda, reconociendo el derecho a obtener el resarcimiento por gastos funerarios.

En la indicada sentencia de 19 de julio de 2017, esta Sala, tras afirmar la concurrencia de los requisitos procesales para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, advierte de que la sentencia recurrida "expresa de forma motivada un cambio en el modo de interpretar la normativa de aplicación respecto a la sentencia de contraste, lo que no tiene encaje" en aquella modalidad casacional, desarrollando al respecto distintos argumentos.

Termina esta sentencia de nuestra Sala con las siguientes indicaciones:

"Solo añadir a mayor abundamiento que la sentencia recurrida de forma motivada y razonable interpreta la normativa de aplicación y concluye con excluir de la ayuda indemnizatoria a los padres de un menor de edad por ausencia de dependencia económica de aquéllos respecto a éste.

Téngase en cuenta que el artículo 2.3 de la Ley 35/1995, a través de sus distintas letras, establece quiénes son beneficiarios de las ayudas a título de víctimas indirectas en el caso de muerte contemplado en la letra d) y , en defecto de los anteriores, a los padres, con el condicionamiento de que dependan económicamente del hijo fallecido, y que el citado artículo 2.5, considera también como beneficiarios a título de víctimas indirectas a los padres de un menor que fallezca a consecuencia directa del delito , previéndose para este supuesto en el artículo 6.3 que la ayuda consistirá únicamente en el resarcimiento de los gastos funerarios."

En suma, en la sentencia no se analiza, siquiera tangencialmente, la exigencia o no de convivencia, sino que considera necesaria la dependencia económica de los padres con respecto al hijo víctima directa.

Por otro lado, si atendemos a las sentencias dictadas por Salas de este orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia, lo que se advierte es una contradicción entre la sentencia aquí recurrida y otras dictadas por distintos órganos judiciales, como, por ejemplo, con la sentencia de la Sección 4,ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de octubre de 2021, (recurso número 438/2018), o con las de la Sección 6.ª de la Sala jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 2013 (recurso 1066/2011) o de 12 de mayo de 2015 (recurso 532/2014) .

Así, en la sentencia de 26 de octubre de 2021, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana razonó que:

"[...] La razón legal cae del lado de la parte demandada, a la vista de los que documentan -sic- las actuaciones, no siendo de acoger la tesis de los demandantes acerca de que la existencia de dependencia económica no sea más que una presunción de que ésta existe en caso de convivencia, pudiéndose apreciar dicha situación de dependencia sin necesidad de que exista convivencia.

[...]

La lectura del precepto en su integridad evidencia que la convivencia no tiene el carácter de presunción iuris tantum, porque se erige en verdadero requisito. En particular, se le atribuye expresamente esta condición en el apartado 3º que pretende dulcificar o suavizar la rigidez a que podría conducir el precepto sin su mención. Si la convivencia no fuera fundamental, no se habría recogido la regla excepcional recogida en el último apartado del art. 5 del RD 738/1997. También se exige la convivencia en los casos de desamparo económico de los arts. 3.2 de la Ley 35/1997 y 7.4 del Reglamento.

[...]

No se alcanza a encontrar la contradicción denunciada entre la Ley y el Reglamento que habría de determinar la nulidad del art. 5 de este último ya que el precepto reglamentario, previa autorización contenida en la Disposición Final Primera de la Ley 35/1995 , concreta qué deba entenderse por dependencia económica -concepto jurídico indeterminado- a los efectos de lo dispuesto en el art. 2.3 de la Ley. Por consiguiente el Gobierno, no incurre en ultra vires, por cuanto en ejercicio de su potestad reglamentaria lleva a la disposición administrativa de desarrollo el complemento que precisa la ley en sintonía con el principio de seguridad jurídica."

D) La infracción del ordenamiento jurídico en la que se fundamenta el recurso de casación: la exigencia de convivencia entre las personas progenitoras y la descendiente fallecida como consecuencia de un delito doloso.

El análisis de la infracción del ordenamiento jurídico en la que se fundamenta el recurso de casación requiere que (1) realicemos unas consideraciones generales antes de (2) verificar si la convivencia constituye un requisito en el Reglamento de ayudas y , en caso afirmativo, (3) analizar si este requisito del Reglamento de ayudas contradice la Ley 35/1995.

1. Consideraciones generales.

El apartado 3 del artículo 2 de la Ley 35/1995 atribuye la condición de beneficiarios de las ayudas a víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, a título de víctimas indirectas y para el caso de muerte de la víctima directa, a una relación de personas con distinto parentesco con la fallecida, distinguiendo cuatro grupos, de los que los tres primeros -cónyuge o persona conviviente con análoga relación de afectividad e hijos- pueden concurrir y el cuarto -los padres de la persona fallecida- sólo adquiere la cualidad de beneficiario en defecto de las personas de los grupos anteriores.

Además de este condicionamiento de que no concurra alguna de las víctimas indirectas de los grupos precedentes, la Ley 35/1995, requiere, para que los padres de la persona fallecida sean beneficiarios, que dependieran económicamente de ella en la fecha en la que se produjo la muerte.

Pero la Ley 35/1995 no determina cómo debe apreciarse la dependencia económica, ni para los padres ni para cuando impone ese mismo requisito en otros grupos.

Es el artículo 5 del Reglamento de ayudas el que concreta cuándo ha de entenderse que un beneficiario dependía económicamente del fallecido, lo que hace distinguiendo el grupo de los hijos [letras b) y c) del apartado 3 del artículo 2 de la Ley 35/1995] del de los padres [letra d) del mismo apartado y artículo de la Ley 35/1995.].

Para ambos grupos -hijos y padres- se dice expresamente que "se entenderá" que los beneficiarios dependían económicamente del fallecido cuando aquéllos vinieran conviviendo con éste a sus expensas y , además, no percibieran rentas o ingresos de cualquier naturaleza superiores al límite que correlativamente se establece.

De ello se sigue que, a efectos del reconocimiento de la ayuda correspondiente a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, es necesaria la dependencia económica con la víctima directa, acreditada, conforme al Reglamento de ayudas, mediante tres condiciones: a) que exista convivencia entre beneficiarios y víctima directa; b) que los beneficiarios convivan con la víctima a sus expensas; y c) que las rentas o ingresos de los beneficiarios no superen determinados límites cuantitativos.

2. La exigencia de la convivencia en el Reglamento de ayudas.

Como consecuencia de lo que venimos exponiendo, hay que admitir que, como sostiene la parte recurrente, el Reglamento de ayudas enuncia los requisitos necesarios para acreditar la dependencia económica, no estableciendo una mera presunción de tal dependencia cuando aquellos requisitos concurran.

De entenderse que se está ante una presunción, se dejaría abierta la posibilidad de que se pueda probar la dependencia económica de otro modo, lo que parece claro que no es querido por la norma reglamentaria ya que, al regular en el capítulo III del título II el procedimiento para el reconocimiento de la ayuda definitiva en supuestos con resultado de muerte , entre los documentos que los padres del fallecido han de aportar con la solicitud, se dispone que "la prueba de la dependencia económica respecto del fallecido se efectuará mediante los documentos que se especifican en el párrafo c) anterior", en cuyo número 1º figura la "Certificación de la convivencia expedida por el Ayuntamiento".

Es decir, aunque en hipótesis pueda plantearse que no exista convivencia entre padres e hijo víctima directa y que sí haya dependencia económica de aquéllos respecto de éste, tal supuesto está excluido de las ayudas en virtud de lo previsto en el Reglamento, que, además de otras condiciones, requiere tal convivencia, a la que expresamente califica de "requisito" (artículo 5.3, que a continuación trataremos).

No obstante, la exigencia de convivencia no tiene carácter absoluto, y , así, el mismo Reglamento de ayudas prevé en el apartado 3 del artículo 5, que no rompen este "requisito de la convivencia entre el fallecido y el beneficiario" las separaciones transitorias, motivadas por, en concreto, "razón de estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares".

Cuestión distinta es si el Reglamento de ayudas introduce así una condición para obtener la ayuda que no está prevista en la Ley 35/1995.

3. La posible extralimitación legal del Reglamento de ayudas.

Afirmado, por tanto, que la convivencia entre padres víctimas indirectas y la víctima directa es un requisito -no el único-, impuesto por el Reglamento de ayudas para obtener la cualidad de beneficiario, debemos verificar si, como sostiene la sentencia recurrida, esta conclusión es "contraria a la regulación que contiene la ley que, como hemos dicho, no establece este requisito", que constituye la última parte de la cuestión de interés casacional precisada en el auto de admisión.

En primer término, conviene que recordemos nuestra jurisprudencia en el sentido de que las remisiones legales a normas reglamentarias se admiten en nuestro ordenamiento jurídico como complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley (por todas, sentencia del TS de 25 de septiembre de 2017, recurso 762/2014), si bien, como recuerda el Tribunal Constitucional, la reserva de ley no impide que las leyes "contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador" (sentencias del TS nº 83/1984, de 24 de julio, 292/2000, de 30 de noviembre, STS nº 18/2011, de 3 de marzo, o STS nº 233/2015, de 5 de noviembre).

En segundo término, la propia Ley 35/1995 contiene, en su disposición final primera, una habilitación al Gobierno para aprobar "las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de esta Ley", sobre cuya base se promulgó el Reglamento de ayudas, cuyo preámbulo se hace eco de ello, agrupando las materias de las que se ocupa en dos campos: por un lado, la reglamentación "de determinadas cuestiones en las cuales la Ley se remitió expresamente a esta norma" y , por otro lado, el que ahora interesa, pues, "[...] atendiendo a su función tradicional, el Reglamento completa la norma legal en aquellas cuestiones en las que se ha creído conveniente una mayor precisión normativa, pudiendo destacar, entre otras, [...] la definición y deslinde de las diferentes situaciones económicas a las que alude la Ley, tales como dependencia económica [...]".

Pues bien, entendemos que el Reglamento de ayudas, al precisar lo que para que los padres en relación con la víctima directa ha de entenderse por dependencia económica, incluyendo para ello el requisito de la convivencia a sus expensas, no completa ni desarrolla la Ley 35/1995, sino que añade un nuevo requisito que ni siquiera se deduce de la misma.

El artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995 únicamente exige a los padres de la persona fallecida para ser beneficiarios de la ayuda la dependencia económica de ésta, nada más.

La dependencia económica puede darse tanto si hay convivencia como si no, de tal modo que requerir la convivencia supone añadir un nuevo requisito que no está, ni necesaria ni directamente, relacionado con la situación en la que los gastos o las cargas de la persona progenitora se satisfacen en su parte más sustancial por el hijo o la hija -de ahí que sea difícil de apreciar en el caso de menores fallecidos, que es el supuesto tratado en alguna de las sentencias antes citadas-.

La convivencia, que supone vivir en compañía de otra u otras personas, en este caso, de la víctima directa, se sitúa en un plano distinto, de tal modo que, como ya hemos dicho, la cohabitación puede tener lugar sin que haya dependencia económica entre los convivientes y , al contrario, la dependencia económica puede darse sin que exista convivencia.

La Ley 35/1995, insistimos, sólo requiere la dependencia económica, lo que se compadece plenamente con el propósito que persigue, cual es, según su exposición de motivos, el de "paliar los efectos que el delito ha producido", reconociendo que, "en el caso de los delitos violentos , las víctimas sufren, además, las consecuencias de una alteración grave e imprevista de su vida habitual, evaluable en términos económicos [...] Si se ha producido la muerte, las personas dependientes del fallecido se ven abocadas a situaciones de dificultad económica, a menudo severa. Estas consecuencias económicas del delito golpean con especial dureza a las capas sociales más desfavorecidas y a las personas con mayores dificultades para insertarse plenamente en el tejido laboral o social".

Por ello, la Ley 35/1995 establece un "sistema de ayudas públicas en beneficio de las víctimas directas e indirectas de los delitos dolosos y violentos [...]" (artículo 1.1 ), fundado, como también señala la exposición de motivos, en el "principio de solidaridad".

Este sistema quedaría desnaturalizado en lo que respecta a los padres de la persona fallecida si se admitiera que, además, de la dependencia económica exigida legalmente, se requiera la convivencia impuesta reglamentariamente, por más que dicha convivencia se quiera conectar con aquella dependencia económica, que, repetimos, no se infiere de la finalidad ni, mucho menos, de las reglas legales.

Por tanto, el requisito de la convivencia de los padres con la víctima directa para acreditar, junto con otros, la dependencia económica, que impone el Reglamento de ayudas a los efectos de obtener la cualidad de beneficiario, excede de las disposiciones de la Ley 35/1995.

E) Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación.

De cuanto antecede esta Sala declara que:

La referencia que el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, hace a la convivencia entre la persona fallecida y sus progenitores, constituye un requisito para el reconocimiento de la ayuda a favor de los padres de la persona fallecida. Tal requisito de convivencia de los padres con la persona fallecida es contrario al artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, en cuanto incurre en ultra vires al añadir una condición adicional no prevista legalmente.

E) Resolución del recurso de casación y consecuencias.

A la vista de cuanto antecede, ha de desestimarse el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia de 1 de marzo de 2023, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso número 550/2021.

Además, dado que, como hemos razonado, el requisito de convivencia de los padres con la persona fallecida que impone el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento de ayudas va más allá de lo dispuesto en el artículo 2.3.d) de la Ley 35/1995, debemos anularlo, conforme establece el artículo 27.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad al respecto -como debió haber realizado la Sala de instancia-, al ser este Tribunal Supremo competente para el enjuiciamiento, y dado que las partes y , especialmente, el representante de la Administración del Estado, han argumentado en cuanto a la extralimitación reglamentaria. Con la consecuencia prevista en el artículo 72.2 de la misma Ley jurisdiccional de ordenar la publicación en el Boletín Oficial del Estado del fallo y del inciso del citado apartado 2 del artículo 5 del Reglamento de ayudas que se va a anular.

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No debe admitirse a trámite la solicitud de exequátur para el reconocimiento y ejecución en España de una sentencia extranjera dictada en rebeldía sin haberse acreditado el emplazamiento personal del demandado.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de marzo de 2022, nº 202/2022, rec. 1516/2020, considera adecuada la inadmisión a trámite de demanda sobre solicitud de exequátur para el reconocimiento de sentencia dictada en el extranjero, cuando no se aportan los documentos acreditativos de la puesta en conocimiento del demandado de le existencia del proceso en que se dictó la sentencia cuyo reconocimiento se postula.

Cuando ambos padres viven separados y resulta imposible por ausencia la intervención de uno de los progenitores, aquel con quien convive el hijo menor está autorizado para intervenir él solo como representante legal del menor y proceder a su matriculación escolar, sin ser exigible la privación de la patria potestad del otro para ejercer el derecho del menor a la educación.

El reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera que se dictó en rebeldía del demandado requiere que este haya sido emplazado personalmente de forma regular y con tiempo suficiente para ejercer su derecho de defensa; la falta de acreditación de dicho emplazamiento constituye un obstáculo insalvable para el reconocimiento, especialmente cuando el demandado reside en el país donde se solicita el reconocimiento y no en el país de origen de la sentencia.

A) Introducción.

La demandante solicitó el reconocimiento y ejecución en España de una sentencia colombiana que le atribuía la patria potestad exclusiva de su hijo, pero la demanda fue inadmitida por no haberse acreditado el emplazamiento personal del demandado, requisito legal para el reconocimiento.

¿Debe admitirse a trámite la solicitud de exequátur para el reconocimiento y ejecución en España de una sentencia extranjera dictada en rebeldía sin haberse acreditado el emplazamiento personal del demandado conforme a los requisitos legales?.

No debe admitirse la solicitud de exequátur por no haberse cumplido el requisito legal de emplazamiento personal del demandado, lo que impide el reconocimiento de la sentencia extranjera.

La parte actora solicitó el exequátur para el reconocimiento de una sentencia colombiana que atribuía la patria potestad exclusiva a la madre y privaba al padre, respecto de un menor nacido en España y registrado en España con nacionalidad española. El demandado fue emplazado mediante edictos tras gestiones infructuosas del Consulado colombiano en España, sin constar emplazamiento personal regular. La solicitud fue inadmitida por falta de acreditación del emplazamiento personal conforme al artículo 46 de la Ley 29/2015, y la apelación confirmó esta inadmisión.

Se fundamenta en el artículo 46 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional, que exige el emplazamiento personal regular y con tiempo suficiente para defenderse para evitar la indefensión, conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española que garantiza la tutela judicial efectiva; además, la inadmisión está razonadamente motivada y no vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción ni incurre en incongruencia, siendo un requisito de orden público para el reconocimiento de sentencias extranjeras.

La sentencia destaca la importancia del emplazamiento personal regular y efectivo del demandado en procedimientos de reconocimiento de sentencias extranjeras para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y evitar la indefensión, especialmente cuando el demandado reside en el país donde se solicita el reconocimiento. Asimismo, clarifica que la escolarización del menor no depende del reconocimiento de la sentencia extranjera sobre patria potestad, sino que se rige por el Código Civil español.

B) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios de la presente petición de reconocimiento de sentencia dictada por tribunal extranjero, partimos de las consideraciones siguientes:

1º.- La actora D.ª Benita promovió procedimiento de exequatur a los efectos de obtener el reconocimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Civil del Circuito (Colombia), en la que se le atribuyó la patria potestad en exclusiva sobre su hijo Luis Andrés, con la correlativa privación de ella al padre del menor D. Ricardo.

2º El referido menor nació en España, en 2008, y fue inscrito su nacimiento en el Registro Civil. En la correspondiente certificación registral consta que los padres vivían en dicha localidad y que ambos contaban con la nacionalidad española.

3º.- En el procedimiento seguido ante las autoridades judiciales colombianas, para proceder al emplazamiento personal del demandado, se libró despacho al Cónsul de Colombia en Toledo (España), sin que consten las concretas gestiones realizadas para su localización, que resultaron infructuosas, lo que motivó que fuera emplazado por edictos y que se dictase sentencia en rebeldía.

4º.- En la solicitud de exequatur se pretendía que la resolución de reconocimiento se dictara tomando como nombre del menor el de Romualdo, en lugar del que figura en la certificación del Registro Civil, que es el de Ricardo. A tal efecto, se aportó una escritura pública de cambio de nombre ante un notario de Colombia.

5º.- Ante tal circunstancia, el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Madrid, al que le correspondió el conocimiento de la homologación interesada, requirió a la promotora para que aportara la resolución del Registro Civil de cambio de nombre del menor en España, así como interesó se facilitase el domicilio, dirección de correo electrónico y teléfono de D. Ricardo.

La promovente, al evacuar el traslado conferido, contestó que la solicitud de cambio de nombre estaba pendiente de calificación registral y, en relación con los datos de D. Ricardo, reiteró que desconocía su paradero por haber roto las relaciones desde hacía tiempo. No obstante, en el mismo escrito, la promotora consintió que la homologación la sentencia extrajera se hiciera empleando el nombre de su hijo menor, tal como figura en el Registro español.

6º.- Con fecha 18 de febrero de 2019, el Juzgado inadmitió a trámite la solicitud por no haberse subsanado el defecto de la presentación de la resolución favorable de cambio de nombre.

7º.- Contra el auto dictado, se interpuso por la promotora recurso de apelación, en el que manifestó, de nuevo, que admitía que el procedimiento se siguiera con el nombre del menor que actualmente consta en el Registro. El Ministerio Fiscal se opuso, dado que "el reconocimiento interesado hace referencia a otro menor distinto del que aparece inscrito en el Registro Civil español".

8º.- El conocimiento del recurso correspondió a la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Durante la tramitación del rollo de apelación, se requirió a la apelante a los efectos de comprobar la observancia del requisito del art. 46. 1 a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional, relativo a si se había emplazado personalmente al demandado.

9º.- Dicho requerimiento fue contestado por la promovente mediante escrito en el que indicaba las gestiones efectuadas al respecto a través del Consulado de Colombia en Toledo hasta en tres domicilios distintos, así como el emplazamiento edictal en periódicos colombianos de tirada nacional. Contenía igualmente las alegaciones derivadas de la imposibilidad del practicar el emplazamiento personal. Se aportaron documentos del procedimiento seguido ante el juzgado colombiano.

10º. - Tras el traslado conferido, el Fiscal emitió nuevo informe en el que consta:

"[...] dado que el demandado no fue citado personalmente, en el procedimiento en el que se dictó la resolución cuyo reconocimiento se interesa, sino a través de publicaciones por edictos, se considera que en todo caso debería denegarse el reconocimiento de la citada resolución".

11º.- Así las cosas, la Audiencia dictó auto inadmitiendo la solicitud, por no haberse dictado la sentencia, cuya homologación se instaba, con citación personal del demandado, lo que constituía un requisito del orden público de ineludible observancia, señalando, no obstante, que se apartaba del criterio del juzgado sobre la falta de reconocimiento por la circunstancia de que no se hubiera subsanado el cambio del nombre del menor en el Registro Civil.

12º.- Contra dicho auto se interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y casación. El primero, fundado en la infracción del derecho fundamental del art. 24 CE, en cuanto al acceso a la jurisdicción, así como por vulneración del art. 218 de la LEC, por incongruencia "omisiva". El segundo recurso, por vulneración del art. 46 de la Ley 29/2015, y art. 27 CE, relativo al derecho fundamental a la educación.

13º.- El Ministerio Fiscal, en su exhaustivo y riguroso informe, con la cita de la oportuna jurisprudencia al respecto, procedió al análisis detenido de los recursos interpuestos, tanto, desde el punto de vista de su admisibilidad, como sobre la cuestión de fondo suscitada en ellos.

De esta manera, tras destacar los defectos procesales apreciados, descartó, en síntesis, que se hubiera infringido el art. 24.1 de la CE, puesto que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende la obtención de una respuesta necesariamente concorde con la pretensión ejercitada; así como que la inadmisión de una petición formulada es legítima cuando se aprecia, de forma razonada, la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que no sea objeto de una interpretación o aplicación caracterizada por el rigorismo o formalismo desproporcionado, lo que no era el caso, máxime cuando estaba en juego el interés superior de un menor sobre la privación de la patria potestad de su padre.

Rechazó, igualmente, el Ministerio Fiscal, que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia que, en cualquier caso, no sería omisiva, sino extra petita (fuera de lo discutido), toda vez que en segunda instancia se planteó expresamente la cuestión concerniente al emplazamiento personal del demandado sobre la cual las partes hicieron alegaciones y aportaron documentos.

En cuanto al recurso de casación, el Ministerio Público, se refirió a los distintos supuestos de rebeldía: por convicción (por reputar incompetente al tribunal), a la fuerza (por falta de citación) o por conveniencia (cuando conocido el proceso no se persona el demandado ante el tribunal extranjero). En este caso, nos encontraríamos ante una rebeldía del segundo tipo, no expresamente buscada por el demandado. Se alega que el conocimiento del proceso para el ejercicio del derecho de defensa forma parte del orden público del foro. Admite, el Fiscal, la tesis del recurrente relativa a que se puede valorar si se ha hecho todo lo razonable, que se podía exigir al tribunal colombiano, para el emplazamiento del demandado a los efectos de comprobar la concurrencia de dicha exigencia legal.

No obstante, concluye que, tal y como fue practicado el emplazamiento, no se agotaron las posibilidades para la localización del demandado, no llevadas a efecto por vía judicial, sino por el consulado colombiano en España, máxime cuando no constan las concretas gestiones practicadas a tal fin, todo ello, en relación, además, con la relevancia de la decisión que se adopta.

Por último, descarta la lesión del derecho fundamental a la educación del menor del art. 27 CE, puesto que no nos hallamos ante un proceso de lesión de derechos fundamentales, así como la escolarización del menor no corre peligro alguno, ni depende de la ejecución de la sentencia dictada por el tribunal extranjero, toda vez que el ejercicio de la patria potestad por ausencia o imposibilidad de un progenitor le corresponde al otro, o, cuando vivan separados, se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, que es la madre recurrente en aplicación del art. 156 CC.

C) Recurso de casación.

1º) Examen del primero de los motivos de casación.

El recurso se fundamenta en la infracción del art. 46 de la Ley 29/2015 que, en su apartado 1 b), proclama que las resoluciones extranjeras no se reconocerán si se hubieran dictado en rebeldía, y añade que "[...] se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse".

A tal efecto, se establece que, con la demanda, se deberán aportar los documentos que demuestren haberse cumplido dicho requisito, en tanto en cuanto norma el art. 54, que deberá aportarse con ella el "[...] documento que acredite, si la resolución se dictó en rebeldía, la entrega o notificación de la cédula de emplazamiento o el documento equivalente".

El Tribunal Constitucional ha proclamado que "[...] el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y en este sentido es reiterada la doctrina constitucional sobre la importancia de los actos de comunicación para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión" (SSTC 180/2015, de 7 de septiembre, FJ 4, y jurisprudencia allí citada, así como la STC nº 26/2020, de 24 de febrero).

Esta Sala ha diferenciado, a los efectos de reconocimiento de la resolución extranjera, las diferentes causas a que obedece la incomparecencia de la parte demandada al proceso, distinguiendo los casos en que debidamente citada y emplazada -es decir, regularmente, conforme a la ley rectora del procedimiento, y en tiempo útil para defenderse-, no comparece voluntariamente, ya sea porque no reconoce la competencia del Juez de origen, ya sea porque no le conviene, o, simplemente, porque deja transcurrir los plazos para la personación, de aquellos otros, por el contrario, en los que la falta de personación en el proceso para el oportuno ejercicio del derecho de defensa se debe al desconocimiento de su existencia.

Es, precisamente, esta última clase de rebeldía involuntaria la que opera como un obstáculo para el reconocimiento de la sentencia extranjera; mientras que, en la primera de ellas (rebeldía voluntaria), el reconocimiento es plenamente viable.

En el sentido expuesto nos hemos manifestado en los autos de esta Sala de 28-10-97, 23-12-97, 17-2-98, 7-4-98, 2-2-99, 22-6-99, 7-9-99, 28-9-99, 16-5-2000, 3-10-2000, 23-1-2001, 27-3-2001, 10-4-2001, 24-4-2001, 18-9-2001, 30-10- 2001, 6-11-2001, 29-1-2002, 30-4-2002, 14-5-2002, 18-6-2002, 25-6-2002, 2-7-2002, 17-9-2002, 20-10-2002, 5-11-2002, 11-2-2003, 11-3-2003, 20-5-2003, 1-3-2005 y 7-12-2005, citados en los autos de 9 de mayo de 2006, en recurso 213/2002 y 30 de mayo de 2006, en recurso 644/2003, o más recientemente en la sentencia 625/2015, de 26 de noviembre).

En aplicación de la doctrina expuesta no impide el reconocimiento de la resolución extranjera en el caso de rebeldía voluntaria, así la sentencia del TC 845/2006, de 5 de septiembre, proclamó que:

"La Sentencia se dictó en rebeldía, pero la ausencia de la demandada, después de notificada, obedeció a su propia conveniencia y no puede, en ningún caso, fundar un supuesto de indefensión, que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 101/2001 y 143/2001 ".

Tampoco conforman óbices para el reconocimiento de la resolución las situaciones de rebeldía que no sólo son consentidas por el propio demandado, "sino además articuladas desde su mala fe procesal en el curso del procedimiento" ( sentencia 599/2016, de 6 de octubre). Otras situaciones, que no impiden el reconocimiento por tal causa se producen cuando es el propio demandado rebelde el que insta el cumplimiento de la sentencia (auto de 10 de julio de 1982); o su reconocimiento (auto 22 de diciembre de 1983) o se allana a lo solicitado por la contraparte (auto de 21 de octubre de 1982).

La expresión normativa de que sea entregada la "cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse", ya figura de tal forma recogida en el art. 27.2 del Convenio de Bruselas sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 27 de septiembre de 1968, así como en el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988. Fue interpretada por la STJUE de 13 de julio de 1995, C-474/93, Hengst Import BV, en el sentido de que con ella se quiere dar a entender que se "se designa el acto o los actos cuya entrega o notificación al demandado, efectuada de forma regular y con tiempo suficiente, coloca a éste en condiciones de invocar sus derechos antes de que se dicte en el Estado de origen una sentencia ejecutoria". Aunque se trata de convenios no aplicables al presente caso, que versa sobre el reconocimiento de una sentencia dictada por un tribunal colombiano, constituyen antecedentes normativos del art. 46 de la Ley 29/2015 y sirven para justificar la razón de su exigencia.

Pues bien, en el presente caso, la inadmisión de la demanda está bien acordada, al no haberse aportado, pese al requerimiento efectuado, los documentos acreditativos de la puesta en conocimiento del demandado de la existencia del proceso en que se dictó la sentencia cuyo reconocimiento se postula. No es suficiente que se acredite que para el emplazamiento del demandado se libró despacho al cónsul de Colombia en Toledo, si no constan las concretas gestiones efectuadas para su localización o la concreta forma en que se intentó su emplazamiento, sin que sea suficiente la publicidad edictal en periódicos de Colombia, cuando el demandado carece de punto de conexión conocido con tal país, al ser nacional español, y darse como lugar de residencia España.

Como dijimos en la sentencia del TS nº 1316/2017, de 4 de diciembre:

"Tampoco los documentos aportados por la parte solicitante con el mismo fin sirven para ello, pues un detenido examen de su contenido permite apreciar que ninguno de ellos contiene una indicación inequívoca de los actos objeto de notificación, ni de los documentos que habían de ser entregados a los demandados; y si se admite que los actos de comunicación realizados, bien a través de comisión rogatoria, bien por vía consular o postal, y siempre y en todo caso al amparo del Convenio XIV de La Haya, de 15 de noviembre de 1965, venían referidos a las actuaciones judiciales que tenían por objeto poner en conocimiento de los demandados el origen y objeto del proceso, así como su emplazamiento, se ha de convenir entonces que los documentos aportados por la parte promovente en ningún caso sirven para justificar la recepción por los demandados de la demanda o de documento equivalente con tiempo suficiente para que pudieran defenderse, pues en todos los casos figura como fecha de recepción una muy posterior a la de 26 de noviembre de 1991, día en el que había de tener lugar la audiencia ante el Tribunal de Gran Instancia de París para la que fueron citados las partes".

Por todo ello, este motivo de casación no puede ser estimado.

2º) Análisis del segundo de los motivos de casación.

Este motivo se fundamenta en la lesión del derecho fundamental a la educación del art. 27 CE. Lleva razón el Ministerio Fiscal cuando alega, como óbice formal de inadmisibilidad, la circunstancia de que no nos hallamos ante un pronunciamiento seguido por razón de protección de derechos de tal clase al amparo del art. 477.2.1.º LEC, en relación con el art. 249.1.2.º de dicha ley procesal, ni la invocación de tal precepto constitucional guarda relación alguna con la cuestión objeto del presente procedimiento, relativa al reconocimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero.

Ha declarado, reiteradamente, el Tribunal Constitucional, que "el derecho de todos a la educación recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE y desarrollado en los apartados siguientes, tiene una doble dimensión o contenido de derecho de libertad y prestacional" (SSTC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 7; 191/2020, de 17 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

La jurisprudencia no limita la dimensión prestacional del derecho consagrado en el art. 27.1 CE a la educación básica, que debe ser obligatoria y gratuita ( art. 27.4 CE), sino que deberán hacerla efectiva los poderes públicos, garantizando "el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza (art. 27.5 CE)", según las SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8  y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2.

Pues bien, en el presente caso, deviene inexplicable la alegación de la vulneración de tal derecho fundamental; pues la escolarización del hijo de los litigantes no exige la privación de la patria potestad de su progenitor, correspondiendo a la madre su ejercicio como, con diáfana claridad, resulta del art. 156 del CC, que se la atribuye en los supuestos de ausencia o imposibilidad del otro progenitor, o en el caso de que vivan separados, pues entonces se ejercerá por aquél con quien el hijo viva que, en este caso, es la madre. Por todo ello, no existe obstáculo legal alguno para que la recurrente proceda a la matriculación de su hijo, sirva de interlocutora con el centro escolar, y sea reputada como representante legal del menor (art. 154.2.º CC).

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martes, 4 de agosto de 2026

No cabe aplicar la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería a las personas que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla; a estas personas no se les debe aplicar el procedimiento de rechazo en frontera sino el de devolución.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 29 de junio de 2026, nº 814/2026, rec. 3795/2025, fija como doctrina jurisprudencial que no cabe aplicar la DAD 10 LOEX, relativa al rechazo en frontera, a las personas que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla; y, por ello, a estas personas no se les debe aplicar el procedimiento de rechazo en frontera, sino el de devolución, pues el TC ha distinguido conceptualmente el rechazo en frontera de otras figuras próximas, como el retorno al punto de origen, la expulsión del extranjero y la devolución de los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España o de los que pretendan entrar ilegalmente, incluyendo a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, por lo que, cabe concluir que, en casos como éste, lo procedente sería la devolución.

No cabe aplicar la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería a las personas que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla; y, por ello, a estas personas no se les debe aplicar el procedimiento de rechazo en frontera, sino el de devolución.

En efecto, quien pretende entrar a nado, no supera, ni intenta hacerlo, ningún elemento de contención fronterizo; expresión que sin duda ha de referirse a aquellos elementos físicos que de forma artificial colocan los Estados, y no a la línea marítima cuya existencia -física al menos- es imposible de "superar" por no existir ese elemento físico.

Se da la razón a la parte recurrente en cuanto a que la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería no resulta aplicable a personas interceptadas en el mar cuando entran a nado en Ceuta o Melilla, pues según la interpretación de la disposición y la doctrina constitucional, el rechazo en frontera solo se aplica a quienes intentan superar elementos físicos de contención fronteriza ubicados en territorio nacional, como las vallas.

El Tribunal fundamenta su decisión en la distinción entre una frontera terrestre física, donde opera el rechazo en frontera, y la frontera marítima, donde debe aplicarse el procedimiento de devolución, entendiendo que no existen elementos materiales de contención marítimos que respalden la aplicación del rechazo.

La sentencia clarifica la interpretación restrictiva de la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería, delimitando su aplicación exclusivamente a personas que intentan cruzar irregularmente las fronteras terrestres de Ceuta y Melilla superando elementos físicos de contención, excluyendo expresamente la aplicación del rechazo en frontera a personas interceptadas en alta mar intentando entrar a nado.

Se precisa además la distinción entre actos de rechazo en frontera y procedimientos de devolución en materia migratoria marítima, con un enfoque respetuoso con garantías constitucionales e internacionales.

A) Introducción.

1º) Una persona de nacionalidad extranjera fue interceptada en alta mar intentando entrar a nado en la ciudad de Ceuta y fue entregada a las autoridades de Marruecos sin procedimiento administrativo ni garantía de asistencia legal y protección internacional.

¿Es aplicable la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería, que permite el rechazo en frontera, a las personas interceptadas en alta mar al intentar entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla?.

No cabe aplicar la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería a las personas interceptadas en el mar al intentar entrar a nado en Ceuta y Melilla, debiendo aplicarse en su lugar el procedimiento de devolución; se establece esta interpretación como doctrina jurisprudencial.

La disposición adicional décima prevé el rechazo en frontera solo para quienes intentan superar elementos de contención fronterizos, entendidos como obstáculos físicos materiales tales como vallas en territorio español, y no incluye la frontera marítima ni dispositivos tecnológicos de vigilancia; además, la jurisprudencia constitucional exige que se respeten las garantías procedimentales y derechos humanos aplicables, y el rechazo en frontera debe limitarse a actos realizados dentro del territorio o espacio controlado, conforme a los criterios del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

2º) El Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de junio de 2026, en la que prohíbe las devoluciones en caliente de quienes entran en Ceuta o Melilla por el mar, aporta una solución al Gobierno al indicarle que nada impediría aplicar el régimen de rechazo directo si la Administración procediera a "la instalación efectiva de elementos físicos de contención en el mar, colocados de forma artificial para delimitar y proteger físicamente la línea fronteriza en el agua".

Estas aclaraciones para interpretar la Disposición Adicional décima de la Ley de Extranjería (introducida en la reforma de 2015), explican que el texto no limita el concepto de "elementos de contención fronterizos". Y para evitar errores de concepto, los propios magistrados señalan que los medios de vigilancia y alerta temprana, tales como drones, cámaras térmicas o sensores, no son elementos de contención. De esta forma, si el Gobierno sigue esta receta no sería necesario modificar la legislación vigente.

B) Objeto del presente recurso.

Se impugna en este recurso por la Administración del Estado la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2025 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla (Sección Primera). Esta sentencia trae causa de las siguientes actuaciones:

(i) D. Candido, de nacionalidad argelina, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación material de las autoridades españolas consistente en su entrega a las autoridades de Marruecos después de ser interceptado en alta mar el 14 de noviembre de 2024 cuando, junto con otras dos personas, pretendía entrar a nado en la ciudad de Ceuta, alegando que dicha actuación constituía una vía de hecho al ejecutarse sin procedimiento ni resolución, omitiendo los derechos de asistencia letrada y de protección internacional. Asimismo, solicitó una indemnización de 6.000 euros por los daños morales causados y que se le reconociera como situación jurídica individualizada la adopción de cuantas medidas fueran necesarias para lograr su retomo y readmisión en España.

(ii) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Ceuta dictó sentencia el 4 de septiembre de 2024 estimando parcialmente ese recurso contencioso-administrativo y declaró la nulidad de la actuación administrativa impugnada, desestimando la pretensión de indemnización por daños morales.

(iii) Recurrida en apelación la anterior sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla (Sección Primera) confirmó la sentencia del Juzgado mediante la sentencia que ahora es recurrida en casación.

C) Los razonamientos de la sentencia impugnada.

En cuanto ahora importa, la sentencia recurrida, después de referirse a las argumentaciones de las partes, señaló en su Fundamento Cuarto lo siguiente:

«CUARTO.- El análisis de la sentencia del TC citada no lleva a la estimación del recuso. No discutimos que existan fronteras marítimas, junto a las terrestres.

Sin embargo, es lo cierto que no cabe la interpretación extensiva postulada por la apelante en cuanto a la disposición adicional 10ª de la ley que dice que los que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España...".

En efecto, quien pretende entrar a nado, no supera, ni intenta hacerlo, ningún elemento de contención fronterizo; expresión que sin duda ha de referirse a aquellos elementos físicos que de forma artificial colocan los Estados, y no a la línea marítima cuya existencia -física al menos- es imposible de "superar" por no existir ese elemento físico.

Así parece haberlo entendido la propia administración que en otros casos de personas sorprendidas cuando han pretendido entrar "a nado" en España, ha empleado el procedimiento de devolución, cuya conformidad a derecho hemos analizado en varios recursos.

Así, por todas las sentencias de este Tribunal (sección 2ª) de 19/3/24, o la de 6/6/24).

Dice la primera: Desde dicha perspectiva no cabe apreciar incurra la resolución -de devolución- impugnada en el pretendido defecto pues no sólo permite conocer la razón de decidir en que se fundamenta la decisión administrativa, sino que, pese a su excesiva someridad, identifica los hechos que integran el presupuesto de aplicación de las normas invocadas, pues expresamente se señala la procedencia de la devolución al amparo del art. 58.3.b de la LO 4/00, y en los que se ampara la referida decisión, al haber realizado el intento de entrada en territorio nacional encontrándose indocumentado. Debe en este sentido apreciarse, además, que el acta referida a la interceptación del recurrente se señala la fecha de 25 de abril de 2021, la hora, el lugar (Playa Tarajal), el motivo de la interceptación por tratarse de un supuesto de entrada irregular y la forma de acceso la de "a nado". Es decir que nos encontramos ante una interceptación de una persona que intenta realizar la entrada en territorio nacional por vía marítimo cruzando a nado en lugar de por punto fronterizo habilitado al efecto y se encuentra indocumentado.

En conclusión, pues, la total ausencia de procedimiento ha supuesto, en este caso, como aprecia la sentencia de instancia, una vía de hecho. La apelación no puede prosperar».

D) La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la Disposición adicional décima de la LOEX .

La Disposición adicional décima de la LOEX ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 172/2020 y 13/2021 (que se remite a la anterior).

I. La STC 172/2020.

En cuanto ahora interesa, la STC 172/2020 establece en su Fundamento 8.C lo siguiente (el subrayado es nuestro):

«C) El examen de la nueva disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, introducida por la disposición final primera de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, exige tener en cuenta, en primer lugar, la singular situación de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. El Acuerdo de Schengen, firmado el 14 de junio de 1985 y al que se adhirió España por protocolo de 25 de junio de 1991 [«Boletín Oficial del Estado» («BOE») de 30 de julio], impulsó la creación de un espacio de libre circulación de personas, mediante la progresiva supresión de los controles en las fronteras interiores, trasladándolos a las fronteras exteriores de los Estados signatarios; de forma tal que las fronteras externas de los Estados europeos son al tiempo las fronteras externas de los demás Estados parte en aquel acuerdo. Posteriormente, tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam («BOE» de 7 de mayo de 1999), el acuerdo queda integrado en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea, la cual tiene como uno de sus objetivos mantener y desarrollar «un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia». Por este motivo, las ciudades autónomas, situadas ambas en el continente africano, son actualmente la frontera exterior terrestre entre la Unión Europea y terceros Estados, lo que las convierte en una de las principales vías de acceso de los flujos migratorios hacia Europa. Todo ello hace que, en muchas ocasiones, el Estado español se vea desbordado en sus esfuerzos por contener los intentos de grupos de personas de cruzar ilegalmente la valla o arribar en embarcaciones a las costas de soberanía española; lo que prueba que estamos ante un problema humanitario de tal dimensión que su trascendencia es, cuando menos, europea, y exigiría la adopción de medidas de carácter supraestatal.

Siendo innegable la situación descrita, no podemos obviar que la medida prevista en la norma impugnada -el «rechazo en frontera »- afecta a personas extranjeras que pretenden entrar de forma ilegal en el territorio español, y que por su configuración legal los recurrentes han cuestionado su encaje en el marco constitucional. El examen del precepto, a la vista de las alegaciones expresadas por las partes en este proceso constitucional, se ajustará al siguiente orden: en primer lugar, en cuanto la medida incide sobre personas extranjeras, recordaremos algunos aspectos del estatuto constitucional de los extranjeros en España relevantes a los efectos de este proceso. A continuación, examinaremos el régimen previsto en la legislación en materia de extranjería sobre salidas forzosas del territorio español, paso previo necesario para determinar la naturaleza del «rechazo en frontera » y poder así enjuiciarlo desde la perspectiva de los arts. 9.3, 24.1 y 106.1 CE. En último lugar, analizaremos si el precepto impugnado no respeta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio de «no devolución», impidiendo el ejercicio del derecho de asilo previsto en el art. 13.4 CE.

a) ...

b) Entrando, ahora, en el examen de la legislación en materia de extranjería, debemos partir de la premisa de que «el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE» ( STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12), estando la entrada condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 25 LOEx y el art. 4 de su reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (Reglamento LOEx). Por ello, se regulan varios procedimientos relativos a la salida obligada del territorio español de las personas extranjeras, que son relevantes a los efectos del presente proceso constitucional. Son los siguientes: i) el retorno al punto de origen ( art. 60 LOEx), como efecto derivado de la prohibición de entrada en España por los puestos fronterizos habilitados de extranjeros que no cumplan los requisitos legalmente previstos ( art. 26.2 LOEx y art. 15 del Reglamento LOEx); ii) la expulsión del extranjero que se encuentra irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o por carecer o tener caducada la autorización de residencia ( art. 57 LOEx y arts. 242 a 248 del Reglamento LOEX); y iii) la devolución de los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España [ art. 58.3 a) LOEx], o de los que pretendan entrar ilegalmente [ art. 58.3 b) LOEx], incluyendo «a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones» [ art. 23.1 b) Reglamento LOEx]. Los extranjeros tienen el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que dichos procedimientos respetarán, en todo caso, las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo y, especialmente, en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones ( art. 20 LOEx); igualmente, gozan del derecho de asistencia jurídica gratuita y de intérprete, lo que garantiza el derecho de defensa ( art. 22 LOEx), en concreto la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx.

En este marco legal se inserta la impugnada disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, introducida por la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana , que prevé en su apartado 1 el «rechazo en frontera » de los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla. Los otros dos apartados de la disposición adicional tienen un carácter instrumental: se precisa cómo ha de hacerse el rechazo (apartado 2) y dónde se han de formalizar, en su caso, las solicitudes de protección internacional (apartado 3). La primera cuestión que hemos de abordar es la de la naturaleza del «rechazo en frontera » para, a continuación, examinar su adecuación o no al marco constitucional.

(i) Entienden los recurrentes que el «rechazo en frontera » es un nuevo régimen de devolución de extranjeros que entran ilegalmente en España, que exceptúa lo previsto en el art. 58.3 LOEx. Por el contrario, la abogacía del Estado sostiene que el rechazo opera en una fase previa a la eventual devolución o expulsión de los extranjeros, por cuanto estos aún no han entrado en territorio español: la entrada ilegal no ha culminado, sino que se está produciendo.

Resulta evidente que el acceso o la entrada en el territorio español se realiza cuando se han traspasado los límites fronterizos fijados internacionalmente, e igualmente, que los puestos fronterizos y los elementos de contención (vallas, muros o barreras) se ubican y construyen sobre el territorio español. No existe cobertura legal para operar con un concepto de frontera que pueda ser establecido de forma discrecional por la administración española, aunque sea a los meros efectos de determinar la aplicación de la legislación en materia de extranjería; entre otras razones, porque se pondría en riesgo el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE).

En todo caso, con independencia de si el «rechazo en frontera » se produce antes, durante o después de traspasar los límites fronterizos , lo que es innegable es que se trata de acciones llevadas a cabo por miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles; y son, en principio, actuaciones realizadas desde el territorio español, pues los extranjeros serán repelidos o aprehendidos en el espacio inter-vallas o en la misma valla. No obstante, lo relevante desde la perspectiva del sometimiento de la actuación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( art. 9.1 C.E.) es que, como hemos declarado, estamos ante una actividad de las autoridades y funcionarios españoles, incluso si aquella se desarrolla en un espacio situado más allá del territorio español ( STC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 2); y en el mismo sentido, hablamos, en el ámbito del derecho de asilo, de «situación legal de sometimiento de los solicitantes de asilo a un poder público español», STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 4). Esto significa que los extranjeros aprehendidos, al intentar superar los elementos de contención, pasan a estar bajo el control y jurisdicción de los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad y, por tanto, del Estado español, resultando irrelevante si dichos elementos -la valla- se sitúan o no en territorio bajo soberanía española, por lo que debe serles de aplicación la legislación en materia de extranjería.

En la misma línea y desde la perspectiva de la aplicación del Convenio europeo de derechos humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que «desde el momento en que un Estado, a través de sus agentes que operan fuera de su territorio, ejerce su control y su autoridad sobre un individuo, y por consiguiente su jurisdicción, recae sobre él, en virtud del art. 1, una obligación de reconocer a aquel los derechos y libertades definidos en el título I del Convenio que atañen a su caso»; y ello porque no puede admitirse la existencia de «zonas de no derecho» donde los individuos no estén amparados por un sistema jurídico capaz de brindarles el disfrute de los derechos y garantías protegidos por el Convenio europeo de derechos humanos ( STEDH de 23 de febrero de 2012, caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, § 74 y 178 a 180, y las sentencias en allí citadas).

El «rechazo en frontera », en cuanto actuación realizada por autoridades y funcionarios públicos españoles, está sometido al estricto cumplimiento de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, además de tener que respetar, como expresamente señala el apartado segundo del precepto impugnado, la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional. A la persona extranjera que está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de contención ubicados en territorio español, integrados en el sistema de seguridad fronterizo , le son aplicables las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

(ii) El «rechazo en frontera » de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España guarda una cierta similitud con la devolución prevista en el art. 58.3 LOEx , en los términos que expusimos en la STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 12 (EDJ 2013/4909), para diferenciarla de la expulsión y que son trasladables al presente caso. Con la devolución -y también con el rechazo en frontera -, se «pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido [...]. En suma [...] consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tienen como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España».

El «rechazo en frontera » es, por tanto, un nuevo régimen que ante una situación particular -la detección de extranjeros en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera- permite que la administración y sus agentes practiquen una actuación material de vigilancia orientada a restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento de cruce irregular de frontera .

El establecimiento de un régimen específico para Ceuta y Melilla, en la medida en que en sus puestos fronterizos concurre la singularidad de su ubicación geográfica -única frontera exterior del espacio Schengen en tierras africanas- no puede considerarse que sea irrazonable o que carezca de justificación. Esta singular situación también ha sido tomada en consideración por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España , que afirma que «en este contexto, sin embargo, el Tribunal, al valorar una queja relativa al artículo 4 de Protocolo núm. 4, tendrá principalmente en cuenta si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado parte en cuestión ofrece de un modo efectivo medios de entrar en él legalmente, en particular a través de procedimientos en frontera . Cuando el Estado parte facilita este acceso y el recurrente no ha hecho uso de él, el Tribunal considerará [...] si había razones imperiosas para no usar esos medios de acceso, fundadas en hechos objetivos de los que el Estado correspondiente sea responsable» (§ 201). Y también razona que «cuando tales mecanismos [de entrada legal] existan y aseguren el derecho de pedir la protección que otorga la Convención, y en particular su artículo 3, de un modo efectivo, la Convención no obsta a que los Estado parte, en cumplimiento de su obligación [Schengen] de controlar las fronteras, exijan que las personas que quieran esa protección la soliciten en los puntos habilitados para el cruce de frontera . [...] Consecuentemente, los Estados parte pueden rechazar la entrada en su territorio de los extranjeros, incluido los peticionarios de asilo, que, sin concurrir razones imperiosas, no hayan ajustado su conducta a estos mecanismos de entrada, sino que han buscado cruzar la frontera por lugares distintos a los habilitados, sobre todo, pero no necesariamente cuando, como ocurre en este caso, se prevalieron de su gran número y del uso de la fuerza» (§ 210).

La alusión de la STEDH a la situación específica en que se produce el cruce irregular de la línea fronteriza -intentado por las personas extranjeras prevaliéndose de su gran número y del uso de la fuerza- es en su ratio la consideración de las circunstancias del caso concreto que resuelve como una condición que agrava la potestad de rechazo en frontera que con carácter general viene a juzgar no disconforme con las exigencias del art. 4 del Protocolo núm. 4. Pero no es necesario, con carácter general, que se aprecien las circunstancias de actuación en grupo numeroso y con violencia para la aplicación del precepto, sino que basta el intento por personas individualizadas de entrar en España y ser sorprendidos en las vallas fronterizas de Ceuta y Melilla.

(iii) Concretada la naturaleza del régimen de «rechazo en frontera » y las circunstancias en las que opera, debemos determinar ahora si el mismo colisiona, como afirman los recurrentes, con el marco constitucional derivado de los arts. 9.3 y 106.1 CE, en conexión con el art. 24.1 CE.

Alegan los recurrentes que estamos ante un supuesto de «vía de hecho», al tratarse de una actuación administrativa llevada a cabo prescindiendo de todo procedimiento. Sin embargo, procede recordar nuestra doctrina según la que no forma parte «de la garantía otorgada por el art. 106 CE un derecho a la completa tramitación de un procedimiento administrativo en materia de extranjería que concluya, en todo caso, con una resolución sobre el fondo del asunto. Por el contrario, las garantías derivadas de este precepto constitucional se satisfacen si los interesados tienen derecho a someter al examen de los tribunales la legalidad de los que ellos consideran un incumplimiento por parte de la administración de las obligaciones nacidas de la ley» ( STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 11). Por otro lado, es cierto que el «rechazo en frontera » previsto específicamente para las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla es una actuación material de carácter coactivo, que tiene por finalidad la de restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa concreta frontera terrestre . Actuación material que lo será, sin perjuicio del control judicial que proceda realizarse en virtud de las acciones y recursos que interponga, en cada caso concreto, la persona extranjera.

El régimen de «rechazo en frontera » previsto específicamente para Ceuta y Melilla en la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, tal como ha sido configurado en el apartado primero, no incurre en inconstitucionalidad. Como resulta obligado en un recurso de inconstitucionalidad, esta apreciación deriva de considerar la disposición de una manera abstracta, sin perjuicio, por tanto, de que las circunstancias concurrentes en que cada una de sus aplicaciones deban ser ponderadas convenientemente en los procesos constitucionales en que se susciten.

Además, en el apartado segundo se dice que el rechazo «se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte». Esto significa que la actuación ha de llevarse a cabo con las garantías que a las personas extranjeras reconocen las normas, acuerdos y tratados internacionales rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE), con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades ( STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). Serán las disposiciones que se adopten para cumplir de un modo real y efectivo con las normas internacionales de derechos humanos las que tengan que asegurar el pleno respeto a las garantías derivadas de la dignidad de la persona, que nuestra Constitución reconoce a todas las personas sometidas a la actuación de los poderes públicos españoles ( STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 4).

En todo caso, de las referidas obligaciones internacionales en materia de derechos humanos se desprende que, con motivo de esta actuación de «rechazo en frontera », los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), debiendo atender la especial salvaguardia de los derechos reconocidos en el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables.

c) En último lugar, debemos pronunciarnos acerca de si, como sostienen los recurrentes, la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España no respeta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo que se refiere a la aplicación del principio de «no devolución», desincentivando el ejercicio del derecho de asilo previsto en el art. 13.4 CE.

Conviene recordar que en el caso de las personas extranjeras que no reúnan los requisitos necesarios para entrar en España y presenten una solicitud de asilo, habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que contemplan, mientras dure la tramitación del expediente y la permanencia en las dependencias habilitadas a tal efecto. Y que el apartado tercero de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España señala que la formalización de las solicitudes de protección internacional se realizará en los lugares habilitados en los puestos fronterizos , tramitándose de conformidad con la normativa aplicable en la materia.

El derecho de asilo, como es sabido, está especialmente vinculado con el principio de «no devolución» que opera, hoy día, como una garantía aplicable a toda la legislación en materia de extranjería, y cuya finalidad es impedir la devolución de una persona a un territorio en el que su vida, integridad o libertad corran peligro ( art. 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados; y en el ámbito de la Unión Europea, se plasma en el art. 19.2 de la Carta de derechos fundamentales, y el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, del retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Este principio ha sido desarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con ocasión de las expulsiones o deportaciones, y se traduce en la obligación de los Estados de asegurarse del trato al que se exponen los extranjeros que se devuelven al país de origen o de procedencia a los efectos de no incurrir en una vulneración del art. 3 CEDH: prohibición de la tortura y de los tratamientos inhumanos o degradantes [ SSTEDH de 28 de febrero de 2008, caso Saadi c. Italia, § 124 a 133, 137 a 141 y 147 in fine; de 5 de mayo de 2009, caso Sellem c. Italia, § 28 a 37; de 3 de diciembre de 2009, caso Daoudi c. Francia, § 64; de 23 de febrero de 2012, caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, § 113 a 114, y de 19 de diciembre de 2013, caso N.K. c. Francia, § 37 a 41, entre otras]. Además, el Tribunal recuerda -en la ya citada STEDH 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España-, a los Estados que, como España, tienen fronteras exteriores de la Unión Europea, el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección, ex art. 3 CEDH, en condiciones tales que garanticen la tramitación de la solicitud de manera coherente con las normas internacionales y el propio Convenio europeo de derechos humanos (§ 209). Y concluye que, si tales medios existen y son efectivos, los Estados «podrán denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que hayan incumplido, sin razones convincentes [...], estas disposiciones al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente no autorizado [...]» (§ 210).

Teniendo en cuenta que la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España en nada excepciona el régimen jurídico previsto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria de asilo, al limitarse a indicar dónde se han de formalizar las solicitudes -puestos fronterizos de Ceuta y Melilla-, y que los medios, que permiten acceder a un procedimiento de entrada legal al territorio español, deben existir y ser efectivos, en cumplimiento por el Estado español de las obligaciones internacionales, no se pueden acoger los reproches de inconstitucionalidad formulados por los recurrentes.

En conclusión, la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, en los términos en que ha sido interpretada en este fundamento jurídico, se ajusta al marco constitucional, por lo que se ha de desestimar su inconstitucionalidad».

II. La STC 13/2021.

De esta segunda sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en relación con la Disposición adicional décima interesa ahora destacar su Antecedente 5.d) y su Fundamento 2, que establecen:

Antecedente 5.d)

«(...) El abogado del Estado aborda, a continuación, la supuesta vulneración de la figura del rechazo en frontera de los artículos 13.4, 24.1 y 106 CE, por ausencia total de procedimiento alguno. Expone, en primer lugar, el sentido de la disposición recurrida, ya que a través de la nueva figura -rechazo fronterizo - se cubre un vacío normativo respecto de una actuación puramente material que se desarrolla en el marco del ejercicio de las labores de vigilancia fronteriza encomendadas al Estado español. Y se hace a los efectos de introducir mayores elementos de seguridad jurídica en las legítimas actuaciones de vigilancia desarrolladas en ese singular ámbito territorial, al amparo de las previsiones y obligaciones contenidas tanto en la normativa comunitaria - artículo 12 del Código de fronteras Schengen- como en la nacional - artículo 12.1 B) d) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad (en adelante, LOFCS)-.

Frente al reproche de vulneración constitucional, el abogado del Estado afirma que el carácter especial del nuevo régimen reside en que, a diferencia de los procedimientos hasta ahora previstos -devolución y expulsión-, actúa en una fase previa en la que los extranjeros intentan rebasar los obstáculos que impiden acceder a España. La aplicación del rechazo fronterizo previsto en Ceuta y Melilla se contempla para supuestos diferentes a los de la devolución, ya que la potestad de rechazo que se atribuye a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado se hace a fin de evitar la materialización de la entrada ilegal en territorio español, mientras ese intento, no culminado, se está produciendo. Se trataría de una actuación coactiva, en el ejercicio de una potestad legítima, destinada a garantizar que la legalidad no se vulnere. Y respecto a la alegada ausencia de un procedimiento ad hoc, recuerda el abogado del Estado que existen actuaciones materiales de la administración que se manifiestan sin una formalización, sin que por ello dejen de ser jurídicamente legítimas; se trata de actuaciones de ejecución material de una potestad administrativa.

En definitiva, la disposición impugnada regula una actuación material de vigilancia fronteriza que no está exenta de límites. Además de los que figuran expresamente en el precepto -respeto a la normativa internacional de derechos humanos y a los cauces para obtener asilo o protección internacional-, también los que se derivan de los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad exigidos a todas las actuaciones de los cuerpos policiales - artículo 5.2 c) LOFCS-. El precepto, concluye el abogado del Estado, supera el test de proporcionalidad demandado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 55/1996, FJ 5), como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al tratarse de una medida que no puede ser calificada de arbitraria, pues sirve para conseguir el objetivo propuesto, es necesaria y proporcionada.

La vulneración de los artículos 24.1 y 106 CE es igualmente rechazada por el representante procesal del Gobierno. A diferencia de todos los casos contemplados en la demanda, las personas destinatarias de la norma, además de extranjeros, son personas que no han entrado en España, ni de iure, ni de facto. Es por ello que, más allá del respeto a su dignidad personal, que ni la ley ni nadie puede desconocer, estas personas no disponen de los derechos fundamentales reconocidos a los extranjeros que sí están en España ( artículo 13.1 CE). Conforme a la doctrina establecida en la STC 72/2005, de 4 de abril, en relación con el artículo 19 CE , a quienes no se encuentren en territorio español, sino intentando acceder ilegalmente a él, no les son aplicables las garantías constitucionales y legales, en relación con la necesaria tramitación de un procedimiento, con audiencia y resolución motivada, y la revisión de esta decisión por la jurisdicción (artículo 24.1 CE); ello, sin perjuicio de que la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad en la ejecución del rechazo en frontera puede ser objeto de control jurisdiccional, ex artículo 106 CE, tanto en la vía administrativa, como en la penal, como sucede notoriamente en Ceuta y Melilla. No obstante, nada impide a la persona que se encuentre en una situación que la haga acreedora de asilo o protección subsidiaria presentar su correspondiente solicitud, no solo en Marruecos, sino también en las oficinas específicas de atención a solicitantes de protección internacional habilitadas en los puestos fronterizos de Ceuta y Melilla.

Finalmente, toda la argumentación expuesta apoya la desestimación de la alegación del art 13.4 CE. Este precepto establece una remisión a una norma con rango de ley para establecer los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España. No se acierta a comprender cómo la disposición impugnada puede vulnerar un mandato de estas características, que solo contiene un mandato al legislador, sin contenido objetivo y con un ámbito subjetivo distinto al de la propia disposición impugnada que no regula el derecho de asilo. La única objeción posible, desde este punto de vista, sería la de la infracción de la reserva a la ley de esta regulación, pero es evidente que la disposición impugnada es una ley. No puede pretenderse, como parece que hacen los recurrentes, determinar el contenido del art 13.4 CE con la aplicación del art 10.2 CE que es un precepto que establece un criterio interpretativo de los derechos fundamentales pero que, en sí mismo, no habilita para dotar de contenido a la legislación interna. A mayor abundamiento, no se determina cuál puede ser el contenido de dicha normativa. Si se entiende, cosa que no se comparte, puesto que no es este el propósito del art 13.4 CE ni de la disposición impugnada, que se vulnera el derecho de asilo, procede alegar que, en los términos expuestos anteriormente, esta disposición no vulnera el derecho de asilo de los extranjeros, que pueden legalmente ejercerlo».

Fundamento Jurídico 2

«(...) En cuanto al fondo de la cuestión, y dado que tanto el recurrente como el demandado se apoyan en motivos idénticos a los utilizados en el recurso de inconstitucionalidad número 2896-2015, cabe reiterar que la disposición final primera de la LOPSC no es inconstitucional «siempre que se interprete tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico 8 C)» de la STC 172/2020. Esta interpretación conforme se llevará al fallo».

E) Doctrina sobre la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión.

I. Como antes hemos anticipado, la cuestión de interés casacional se contrae a "Determinar si es aplicable la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería respecto de las personas que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla y por ello es posible aplicarles el procedimiento de rechazo en frontera ".

Es preciso, por tanto, interpretar la Disposición Adicional Décima de la Ley de Extranjería, que establece:

Disposición adicional décima. Régimen especial de Ceuta y Melilla.

1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.

2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.

3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.

II. Para interpretar la referida Disposición resulta imprescindible tener en cuenta los razonamientos y pronunciamientos del Tribunal Constitucional en las SSTC 172/200 y 13/2021, que parcialmente hemos transcrito en los precedentes Fundamentos.

Pues bien, es cierto que existen algunos elementos de interpretación que parecen conducir a la posición defendida por la Abogacía del Estado. Así, por ejemplo, que la propia rúbrica de la Disposición Adicional Décima se refiere de manera amplia al "Régimen especial de Ceuta y Melilla", sin especificar que tal referencia se deba proyectar únicamente sobre la protección fronteriza terrestre en la que se ubican las vallas.

Esta manera de entender esta referencia, por otra parte, tendría lógica desde la perspectiva, más general, de considerar a Ceuta y Melilla como fronteras no solo de España, sino también de la Unión Europea.

Sin embargo, no podemos dejar de tener en cuenta otros elementos interpretativos que apuntan a la solución contraria. Y entre ellos, merecen especial consideración los que se desprenden de las SSTC 172/2020 y 13/2021. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 172/2020, hace constante referencia a las vallas, lo que, por otra parte, no deja de ser lógico a la vista, no sólo del tenor literal de la referida disposición, que alude a "elementos de contención", sino también de los reiterados intentos de asalto de esas vallas por grupos de extranjeros que en ocasiones se han prevalido para realizar tales asaltos de su gran número y del uso de la violencia y de la fuerza, lo que el Tribunal Constitucional ha recordado con cita expresa de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España.

De ello cabe deducir que el régimen especial de Ceuta y Melilla, concretado en el rechazo en frontera, no está contemplado con carácter general en la Disposición adicional décima de la LOEX para todos los extranjeros que intentan cruzar irregularmente la frontera, sea terrestre o marítima (como en este caso), sino solo para aquellos que intentan hacerlo superando los elementos de contención fronterizos establecidos, como las vallas.

Y lo cierto es que, a este respecto, asiste la razón a la parte demandada, pues no cabe equiparar tales elementos de contención con los dispositivos tecnológicos de control fronterizo -como drones, cámaras térmicas o sensores- que, en principio (y salvo que se demuestre lo contrario), no cumplen una función material de contención, sino de vigilancia, detección y alerta, permitiendo detectar la presencia de personas, pero no impedir físicamente el cruce de la línea fronteriza , ni retener a quienes lo intentan. La propia denominación de estas herramientas como "tecnologías de alerta temprana" evidencia que su función es instrumental y previa a cualquier actuación material de contención, la cual solo puede llevarse a cabo utilizando medios físicos o personales que ejerzan un control directo sobre las personas.

Ello, no obstante, dado que la Disposición adicional décima se refiere a los elementos de contención fronterizos y no exclusivamente a los elementos de contención terrestres ni, específicamente, a las vallas, nada impediría que, de establecerse elementos de contención en el mar para proteger la línea fronteriza , pudiera ser de aplicación la referida Disposición adicional décima a quienes pretendieran cruzar irregularmente la frontera superando esos elementos de contención marítimos.

III. Partiendo de esta premisa y, a la vista de lo dispuesto en la STC 172/2020, que distingue conceptualmente el rechazo en frontera de otras figuras próximas, como (i) el retorno al punto de origen ( artículo 60 LOEx), (ii) la expulsión del extranjero ( artículo 57 LOEx y artículos 242 a 248 del Reglamento LOEX) y (iii) la devolución de los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España [ artículo 58.3 a) LOEx], o de los que pretendan entrar ilegalmente [ artículo 58.3 b) LOEx], incluyendo «a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones» [artículo 23.1 b) Reglamento LOEx, cabe concluir que, en casos como éste, lo procedente no sería el rechazo en frontera , sino la devolución.

IV. En consecuencia, procede dar respuesta al requerimiento del auto de admisión en los siguientes términos: no cabe aplicar la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería a las personas que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla; y, por ello, a estas personas no se les debe aplicar el procedimiento de rechazo en frontera, sino el de devolución.

F) Aplicación al caso de la doctrina establecida.

La aplicación al supuesto examinado de la indicada doctrina conduce directamente a la desestimación del recurso, dado que la Sala de instancia se ha ajustado en la sentencia impugnada a dicha doctrina.

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