La sentencia de la Audiencia Provincial
de Pontevedra, sec. 6ª, de 9 de enero de 2024, nº 1/2024, rec. 761/2023, considera que no procede la constitución
de la curatela representativa ni la extinción del poder notarial preventivo,
dado que existe una guarda de hecho adecuada ejercida por el hijo apoderado
conforme a la voluntad de la persona, revocando la sentencia de instancia y
desestimando la demanda.
La Audiencia considera que el hijo viene desempeñando de manera habitual la función de apoyo como guardador de hecho de su madre en el ámbito no solo patrimonial, sino también personal con corrección y normalidad, que además, es lo que ella desea, se impone la revocación de la sentencia de instancia dejando sin efecto la constitución de la curatela representativa por innecesaria y de todo punto excesiva en el caso.
Todo ello sin perjuicio de la vigencia del poder preventivo.
La regulación introducida en el Código civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio, se refiere a los poderes notariales preventivos tanto en su modalidad de poder con cláusula de subsistencia (con eficacia desde el otorgamiento, pero con cláusula de continuidad y subsistencia si en el futuro el poderdante precisa poyo en el ejercicio de su capacidad) como en su modalidad de «poder preventivo puro», es decir, aquellos poderes cuya vigencia se pospone al momento en que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad (arts. 256 y 257 CC).
El artículo 256 del Código Civil
establece que:
"El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad".
A) Introducción.
Una persona con deterioro cognitivo
otorgó un poder preventivo a uno de sus hijos para la gestión de su patrimonio
y cuidados, existiendo conflicto familiar entre los hijos sobre la
administración y apoyo, y se cuestionó la necesidad y adecuación de medidas
judiciales de apoyo frente a la guarda de hecho ejercida por el hijo apoderado.
¿Es procedente la constitución judicial
de una curatela representativa y la extinción del poder notarial preventivo
otorgado a un hijo, cuando existe una guarda de hecho ejercida por dicho hijo
que respeta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad?.
Se considera que no procede la
constitución de la curatela representativa ni la extinción del poder notarial preventivo,
dado que existe una guarda de hecho adecuada ejercida por el hijo apoderado
conforme a la voluntad de la persona, revocando la sentencia de instancia y
desestimando la demanda.
La decisión se fundamenta en la
aplicación de la Ley 8/2021 y el Código Civil, que establecen la subsidiariedad
de las medidas judiciales de apoyo frente a las voluntarias y la guarda de
hecho, respetando la máxima autonomía y voluntad de la persona con discapacidad,
y reconociendo la vigencia del poder preventivo salvo procedimiento judicial
específico para su extinción, el cual no se cumplió en este caso.
B) Son antecedentes necesarios los
siguientes:
1. Doña Penélope, nacida el NUM000 de
1933, tiene tres hijos, Valentina, Segundo y Severino. Los dos primeros
presentaron demanda el 3 de septiembre de 2021 en la que solicitaron la
declaración de incapacidad de Doña Penélope.
2. Al inicio de la vista celebrada la
vista el 19 de julio 2022 la parte demandante procedió a "reformular"
el suplico de la demanda al amparo Ley 8/21, asumiendo como propio el contenido
del escrito del MF y entendiendo que las personas que han de velar y asistir a doña Penélope son sus hijos Segundo y Valentina, añadiendo, además, dado que no
figura en el suplico de la demanda inicial, que se revoquen los poderes que se
hayan podido otorgar por la persona que se pueda discapacitar, dado que con
ocasión de la liquidación de gananciales y de la comparecencia de 29 de junio
pasado tuvieron conocimiento de la existencia de un poder , de ahí que, al
amparo de lo dispuesto 258, 278 y 272 CC, proceda la revocación del poder por
cuanto concurre alguna de las causas de remoción del curador (art. 278 CC), es
decir, ineptitud e incumplimiento deberes por parte del apoderado (cambio de
domiciliación de la cuenta y faltan de las cuentas gananciales la suma de
41.000 euros), todo ello al amparo del art. 272 CC.
3. La sentencia dictada en instancia
declara que el ámbito personal los cuidados de doña Penélope se ejercen de
forma adecuada y suficiente en la residencia bajo la supervisión de sus hijos,
siendo la persona de referencia su hija Doña Valentina, que también lo será a
efectos de prestar consentimiento a los actos médicos cuando la persona con
discapacidad no sea capaz de tomar decisiones a criterio del médico responsable
de la asistencia conforme el art. 9.3 Ley 41/2002. En el ámbito patrimonial
establece como medida de apoyo una curatela representativa designando a la
nombrada hija Doña Valentina para esa función. Y, como medida de protección del
patrimonio declara la extinción del poder general otorgado por Doña Valentina a
su hijo Don Severino en escritura otorgada notarialmente en fecha 2 de julio
2020.
4. Interpone recurso de apelación el
Ministerio Fiscal articulándolo en cuatro motivos: a) Infracción de ley por
inaplicación de los art. 249 y 250 CC y art. 20 Convención NY dada la
inadecuación de las medidas de apoyo establecidas en la sentencia impugnada,
así como indebida aplicación de los art. 268, 269 y 276 CC; b) Improcedencia de
establecimiento judicial de apoyos e improcedencia de la curatela
representativa, en apoyo de lo anterior argumenta que la sentencia prescinde
total y absolutamente de la voluntad, deseos y preferencias de Doña Penélope
plasmadas en el poder de 2 de julio 2020, a la par que obvia, incurriendo en
falta de motivación, que los apoyos siempre y sin conflicto alguno se los ha
prestado su hijo Severino; c) Infracción del orden de prelación de la curatela
previsto en el art. 276 CC y; d) Infracción de ley por indebida aplicación del
art. 258 CC, pues los motivos que para la revocación del poder se exponen en la
sentencia apelada no pueden encuadrarse en las causas de remoción del curador
del at. 278 CC.
C) Recurso de apelación.
De los pronunciamientos de la sentencia
de instancia referidos a que en relación a doña Penélope existe una guarda de
hecho que se ejerce de forma adecuada y suficiente en la residencia bajo la
supervisión de sus hijos, siendo la persona de referencia su hija Doña
Valentina a quien designa como guardadora de hecho a efectos de prestar
consentimiento en actos médicos cuando su madre no sea capaz de tomar
decisiones, así como al establecimiento en el ámbito patrimonial de una
curatela representativa para cuya función se designa a la nombrada Doña
Valentina.
Por una cuestión de orden comenzaremos
por analizar la cuestión relativa a la necesidad de provisión de apoyos para Dª
Penélope, para examinar a continuación, en caso de que la respuesta sea
positiva, cuál debe ser el tipo de apoyo que precisa. Todo ello con carácter
previo a la revisión de la declaración de extinción del poder preventivo ex
art. 258.3 CC, acordado también en la resolución a quo, que solo podrá tener
lugar para el caso de que este sea efectivo ya a la fecha de interposición de
la demanda pues en otro supuesto operará como poder general de carácter
ordinario extramuros del presente procedimiento.
La conocida STS de Pleno de fecha 8 de
septiembre de 2.021, establece en relación a la aplicación de la Ley 8/2021 lo
siguiente:
"1. De la propia regulación legal, contenida en los artículo 249 y siguientes del Código Civil, así como del reseñado artículo 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos : i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica ; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo , por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.
[...] 2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el artículo 268 del Código Civil: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica " y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".
Precisando la STS 66/2023, de 23 de enero, que "en el nuevo régimen legal, con independencia del grado de discapacidad, las medidas de apoyo judiciales son subsidiarias tanto respecto de las medidas voluntarias como respecto de la guarda de hecho. En este sentido se expresa el art. 255.IV CC al disponer: "Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".
En el supuesto presente de la prueba de
primera instancia, así como de las actuaciones practicadas en el recurso de
apelación (art. 759 LEC) consistentes en la entrevista de la persona con
discapacidad doña Penélope, la audiencia de parientes, cuidadora, trabajadora
social del centro donde se encuentra internada e informe médico forense,
resultan los siguientes datos de relevancia:
a) Doña Penélope otorgó en fecha 2 de
julio 2020 el poder preventivo a que hemos hecho referencia (art. 256 CC). En
dicha escritura pública expresó claramente su voluntad deseos y preferencias al
designar a su hijo Don Severino como su apoderado patrimonial "aunque se
produzca la incapacitación sobrevenida de la poderdante, declarada
judicialmente o no". Significar que, en dicha escritura se consigna por el
notario el juicio de capacidad legal necesaria para su otorgamiento,
aseveración notarial que reviste especial relevancia de certidumbre, que debe
cohonestarse con el "principio de presunción de capacidad ",
voluntad, deseos y preferencias que ratificó al ser entrevistada en esta
segunda instancia al afirmar que quiere que Severino se encargue del dinero y
de todo. Todo ello permite constatar que Doña Penélope era y es consciente del
contenido del documento notarial que hizo en previsión de su incapacitación,
mostrándose de acuerdo con el mismo. Dicha situación a fecha de otorgamiento
del poder no se cuestiona tampoco en el curso del procedimiento.
b) En el ámbito personal al ser
preguntada expresamente en esta segunda instancia sobre la persona que quería
que se ocupara de sus cosas, tanto personales como de su dinero, volvió a
responder: mi hijo Severino. Y, a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si
¿usted a día de hoy se lleva bien con sus tres hijos?, ¿la van a ver a la
residencia? Respondió: una vez a la semana, Segundo los viernes, Valentina los
miércoles y no me traen nada; Severino me trae, me lleva por ahí a comer, pero
los otros dos se afeitan para arriba. Sus respuestas, su atención y
comprensión, además de razonabilidad de su pensamiento parecieron a la Sala
incuestionables en este aspecto.
c) En el informe social de la residencia
Domus de fecha 10 octubre 2023, se dice que "recibe apoyo y amparo de sus
hijos, así Valentina se ocupa de los trámites relacionados con el tratamiento
médico, es Severino quien se ocupa de realizar con ella paseos al exterior y de
recogerla en el centro para llevarla a comer los fines de semana. Consideramos
que el apoyo que recibe de sus hijos es bueno, pero debido al conflicto que
mantienen es necesario concretar/focalizar el apoyo en una sola persona. Esta
mala relación de los descendientes entre sí, principalmente por motivos
económicos, provoca en la residente una ansiedad y malestar considerable que le
repercute en su estado anímico diaria, por eso consideramos que es necesario el
establecimiento de apoyos permanentes, debido a que el estado físico y psíquico
de la residente no es reversible".
Lo anterior, unido a determinados hechos
que expondremos en el FJ siguiente denota una situación de enfrentamiento
familiar entre Don Severino y los otros dos hermanos aquí demandantes, formando
dos bloques y generando una situación que tiene que ser superada en base a la
trayectoria vital y decisiones de Doña Penélope.
d) A tenor del informe médico forense
Doña Penélope padece un deterioro cognitivo sumado a pluripatología orgánica
(según los informes médicos del Sergas se trata de una cardiópata con
fibrilación auricular permanente y anticoagulada, además de padecer una EPOC
que precisa de oxigenoterapia domiciliaria) que la mantiene incapacitada para
caminar, situación clínica crónica, progresiva e irreversible, lo que implica
que para las actividades cotidianas y autocuidado tenga dificultades graves, al
igual que respecto a su salud, no así para el conocimiento de su situación
económica donde la forense aprecia una dificultad moderada. Además, precisa
esta informante, que su estado de salud no le impide manifestar su voluntad,
deseos y preferencia, aunque carece de un conocimiento suficiente de la
realidad sobre el acto/s que se ven concernidos y su proceso de toma de
decisiones se encuentra condicionado por los déficits funcionales que presenta.
e) De la audiencia a parientes y
personas cercanas a Doña Penélope se pudo constatar que, al igual que en el
ámbito patrimonial, la persona que le ha prestado toda la asistencia que
precisa ha sido su hijo Don Severino que ha actuado como guardador de hecho
prestando a su madre desde siempre toda la ayuda y asistencia que necesita:
- El hijo Don Severino le procuró la
cuidadora, la asistencia al Centro de día y su primer ingreso en la residencia
Domus el 7 de abril 2021, si bien a las 12 de la noche de ese día Doña Penélope
tuvo que ingresar en el Hospital, de ahí que aparezca el nombrado hijo como
persona de referencia en el primer ingreso, fue con ocasión del alta médica y
el segundo ingreso en la residencia cuando por llevarla a la misma su otra hija
Doña Valentina, esta aparece como persona de referencia en el centro. No obstante,
esto último no pasa de ser un dato meramente coyuntural, dado que, como explicó
la trabajadora social en primera instancia la persona de referencia es la que
firma el contrato, de ahí que por el mismo motivo siga siendo ella.
- Que ello ha sido así durante toda su
vida lo explicaron con claridad los hermanos de Dª Penélope, expusieron en la
vista su predilección por este hijo y especial relación con él desde siempre en
relación a los otros dos, hoy demandantes (era su "chichí”, dijeron). La
relación entre ambos era y es especial e intensa.
A la vista de lo expuesto, estamos en
condiciones de adelantar que no compartimos el criterio decisorio de la
sentencia apelada, dado que no se ajusta al nuevo marco jurídico introducido
por la Ley 8/2021, en la que se establece la subsidiariedad de las medidas de
apoyo de carácter judicial frente a las de origen voluntario y la guarda de
hecho, de modo que solo procederá la adopción de aquellas, a falta o por
insuficiencia de la voluntad de la persona necesitada de apoyo y de la guarda
de hecho.
En el supuesto enjuiciado, Doña Penélope
ha expresado y mostrado con reiteración su voluntad y preferencia para ser
cuidada y atendida por su hijo Don Severino en una residencia con la
supervisión del mencionado, al que además confirió primero un poder general en
2020 para administrar y disponer sin ninguna cautela de todos sus bienes,
previendo un mandato preventivo respecto de todos ellos; por tanto es el
nombrado quien ha venido actuando hasta ahora como guardador de hecho de su
persona y bienes, no solo sin protesta ni disconformidad de doña Penélope, sino
que se ha venido desarrollando en el tiempo respetando su voluntad, deseos y
preferencias, tanto en lo que respecta a cómo quiere ser cuidada y quién quiere
que la apoye .
Por otro lado, tampoco está demostrado
que la actuación llevada a cabo por Don Severino en la prestación de los apoyos
y cuidados a su madre, sean insuficientes, ni que se haya conducido mal o de
manera inadecuada o perjudicial en el desempeño de la función de apoyo o
atención procurada a Doña Penélope, lo que se evidencia no solo por sus
declaraciones reiteradas sino también por la prueba practicada que reveló todo
tipo de detalles incluso del pasado, pero sobre todo, permítasenos insistir,
por parte de Dª Penélope, que se opone radical y frontalmente a que sea otro
hijo el que se ocupe de ella.
La consecuencia de todo ello es que nada
hay que justifique la necesidad de que la supervisión de su persona se haga de
la manera que se hizo, mucho menos todavía la constitución de una curatela
representativa en el ámbito patrimonial en la persona de su hija Doña
Valentina, especialmente cuando ha resultado suficientemente acreditado que la
mencionada, en primer lugar, cuenta con apoyo suficiente a través de la guarda
de hecho ejercida por su hijo Don Severino, que es la persona que ella ha
elegido de entre sus hijos desde siempre (no ahora, que es cuando se cuestiona
su necesidad de apoyo ) quien, por lo demás y como hemos dejado expuesto hasta
la saciedad, cuenta con un mandato preventivo a su favor, por lo que, en el
supuesto de que se trata, nunca estarían justificadas la adopción de medidas
judiciales, especialmente porque la tan aludida Ley 8/2021 dota a la guarda de
hecho de su propio régimen jurídico y no precisa de constitución e investidura
judicial formal.
Así considerando la Sala que el citado
hijo viene desempeñando de manera habitual la función de apoyo como guardador
de hecho de su madre en el ámbito no solo patrimonial, sino también personal
con corrección y normalidad, que además, es lo que ella desea, se impone la
revocación de la sentencia de instancia dejando sin efecto la constitución de
la curatela representativa por innecesaria y de todo punto excesiva en el caso. Todo ello sin perjuicio de lo que
diremos a continuación sobre la vigencia del poder preventivo y las eventuales
cautelas que en el desarrollo de esta provisión de apoyo vengamos a establecer.
Por lo demás, ha de tenerse en cuenta
que la guarda de hecho está sujeta a una serie de controles y salvaguardias
legales que permiten conjurar el riesgo de abuso, de manera que el órgano
judicial puede requerir a Don Severino en cualquier momento, de oficio, a
solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que
informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que considere
necesarias, así como exigirle que rinda cuentas de su actuación en cualquier
momento ( art. 265 CC).
Ahora bien, atendiendo a las previsiones
de la D.T. 3ª ley 8/21 no pueden aplicarse los art. 284 a 290 CC a los
apoderados preventivos nombrados con anterioridad a la entrada en vigor de
dicha ley, sin embargo, como quiera que el art. 259 in fine prevé que
"sobrevenida la situación de necesidad de apoyo , quedará sujeto a las
reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder , salvo
que el poderdante haya determinado otra cosa", en relación con el art.
292.1 CC, este en sede de curatela, es por lo que podrá consideramos que no
concurre obstáculo legal y puede estipularse de oficio una rendición de cuentas
periódicas en este caso para D. Severino, habida cuenta de la entidad del
patrimonio en relación a las dolencias de la Sra. Penélope que tienen un coste
relevante, que nos parece oportuno establecer con carácter anual.
D) El poder notarial con cláusula de
subsistencia.
Del pronunciamiento que declara la
extinción del poder otorgado por Doña Penélope.
El 2 de julio de 2020, Doña Penélope
otorgó un poder a favor de su hijo Don Severino ante el Notario de Vigo Don
Pablo Rueda, al objeto de que para en su nombre y representación y con relación
a todos sus bienes, acciones y derechos, tanto en España como en el extranjero,
y aunque se produzca la incapacitación sobrevenida de la poderdante, declarada
judicialmente o no, pueda ejercitar los actos que enumera con plenitud de
competencia, sin traba, limitación ni excepción alguna. Se trata de un poder
amplísimo, que tanto comprende actos de administración como de disposición
respecto de toda clase de bienes y derechos, aceptar y hacer donaciones puras,
condicionales u onerosas de cualquier clase de bienes, afecta a herencias,
actos de comercio y societarios, cobros y pagos, valores y práctica bancaria,
ejercicio de acciones judiciales y representación en juicio. En fin, como hemos
dicho, prevé su subsistencia (poder prorrogado) en caso de venir la poderdante
a un estado de incapacidad, de manera que el poder no se verá afectado por la
futura adopción de medidas de apoyo.
Incluso con independencia de lo
prescrito en el art. 401 LEC referido a que las ampliaciones de demanda
únicamente tienen cabida si se producen antes de la fase procesal de
contestación para el Juicio ordinario (en el Juicio Verbal como es este, existe
un amplio debate doctrinal sobre la posibilidad de que pueda tener lugar), de
ahí la improcedencia de la ampliación de demanda en el acto de la vista, ocurre
que en el caso, nos encontramos con un poder preventivo de efectividad
inmediata y que no decae en el caso de que la poderdante precise apoyos en el
ejercicio de su capacidad jurídica , es decir es un poder que puede ser
utilizado por el apoderado desde el momento mismo de su otorgamiento con
posibilidad de permanencia en el futuro para el caso de que la poderdante
requiera o precise de apoyos , refiriéndose en concreto a él el art. 256 CC
"el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder
subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad ",
y cuya característica fundamental, como hemos adelantado, es que subsista y
continúe siendo eficaz en el caso de que la persona que lo otorga necesite
medidas de apoyo.
A continuación establece el art. 258 CC que
"los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su
vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del
poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han
sido previstas por el propio interesado", además el art. 1735.5 CC mantiene la
vigencia de los mandatos preventivos en el supuesto de que se establezca en
apoyo del mandante una curatela, de lo que se infiere que el legislador viene a
considerar el poder preventivo como una de las medidas voluntarias de apoyo por
excelencia. Y, en cuanto a su vigencia, a salvo siempre la voluntad contraria
de la poderdante, el último párrafo del nombrado articulo preceptúa que
"cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de
apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción
de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas
previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera
previsto otra cosa", de manera que el poder se extingue si el curador
incurre en alguna de las causas previstas en el art. 278 CC, pero para ello
habría que acudir al procedimiento judicial previsto en el art. 51 bis LJV, que
en el caso ha sido claramente obviado por los demandantes.
Es manifiesto que la sentencia apelada
no ha tenido las anteriores prevenciones procesales, por cuanto en la misma se
extingue el poder en base al art. 278 CC "serán removidos de la curatela los que,
después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se
conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del
cargo, por notoria ineptitud en su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran
problemas de convivencias graves y continuados con la persona a la que prestan
apoyo ", con el argumento de que " mediante el extracto de la cuenta
de Abanca *** NUM001 se comprueba que Don Severino ha dispuesto de importes
cantidades de dinero que no se corresponden con las necesidades de la persona
con discapacidad, y Don Severino admitió en el juicio que ha realizado
retiradas en efectivo de la cuenta por importe de 41.000 euros, para él y sus
hijos. Ello pone de manifiesto que Don Severino ha administrado de forma
desleal el dinero de su progenitora, destinándolo a su propio beneficio, tal y
como él mismo admitió, dinero de la cuenta ganancial de sus progenitores, y que
su madre necesita para atender a sus propias necesidades de cuidado, fundamentalmente
el pago de la residencia. Por ello se considera que el uso que Don Severino ha
realizado de las facultades que le concedió su madre para la administración de
sus bienes es desleal y en su propio beneficio, y supone un abuso de la
confianza que su madre tiene depositada en él y un riesgo para la conservación
del patrimonio de Doña Penélope, ya que ha distraído una importante cantidad de
dinero que es necesaria para atender a los gastos de residencia... " Es
Sala no comparte tales argumentos atendiendo al bagaje probatorio de los autos.
Al hilo de lo anterior nos encontramos
que el art. 251 CC establece diversas prohibiciones a quien ejerce una medida
de apoyo , contemplando como hipótesis separadas la del conflicto de intereses
y las de recibir liberalidades, para acabar disponiendo en su último párrafo
que: "En las
medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación
cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de
constitución de dichas medidas", por lo tanto, en el poder preventivo se
puede salvar el conflicto de intereses con el apoderado, así como demás
prohibiciones del artículo 251 del Código Civil, entre ellas recibir
liberalidades del poderdante , con la única exigencia de que la dispensa de
intereses en conflicto sea expresa. Pues bien, en el caso de que se trata es
innegable que en el poder existe una dispensa general de las situaciones de conflicto
de interés del apoderado y de la poderdante al establecer que "todas las
facultades se ejercitaran aunque haya oposición o concurrencia de intereses o
se incida en la figura jurídica de la autocontratación ", proveyéndose
entre las concretas facultades la de "aceptar y hacer donaciones puras,
condiciones u onerosas, de cualquier clase". Como ya se ha puesto de
manifiesto, la norma exige que la dispensa del conflicto de intereses sea
expresa, circunstancia que concurre en el caso, dado que el hecho de que en el
exista una dispensa general no implica que no sea expresa, consecuentemente
consideramos que no sería de aplicación el art. 251 CC y, por ende, el art. 278
CC, por cuanto una dispensa general del conflicto de interés salvaría incluso
otras prohibiciones con sustantividad propia.
En todo caso, y además, las
consideraciones ya apuntadas que han llevado a la juzgadora de instancia a
dejar sin efecto el poder concedido a Don Severino (administración desleal y en
su propio beneficio de los bienes de su madre, con riesgo para la conservación
de patrimonio, en esencia distraer 41.000 euros necesarios para atender los
gastos de residencia), imponen realizar una serie de precisiones que resultan
de la prueba practicada, a saber:
Es cierto que en el acto del juicio Don
Severino reconoció que cambió la domiciliación bancaria de la cuenta donde se
venían cargando los recibos de la residencia, manifestando que el año después
de quedar viuda su madre (20/06/20) realizó retiradas de la cuenta de Abanca
por importe de 41.000 euros, pero que lo hizo por mandato expreso de su madre y
por tratarse de dinero de su propiedad dado que el numerario existente en la
cuenta era ganancial, además precisó que por las atenciones que tenía con ella,
ésta le dijo que el dinero era para él y para sus nietos, añadiendo que parte
de ese dinero también fue empleado en atenciones y gastos de su madre, la cual
en aquel momento entre otras necesidades tenía contratada una cuidadora.
Terminando por afirmar que los saldos bancarios son para su madre, y en el caso
de que no alcanzase se venderían los inmuebles, porque él es el responsable de
que se paguen los recibos, además su madre le dijo que no quería que se
repartiera nada en vida.
Sobre esta cuestión, en primera
instancia Doña Penélope manifestó que no maneja el dinero, el dinero lo maneja
su hijo y que confía en él. En segunda instancia la mencionada, en respuesta a
preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, manifestó que sabía que con el
poder que había otorgada a favor de su hijo Severino, éste podía retirar dinero
de las cuentas y que le mande retirar yo el dinero, y tras preguntársele ¿y
para qué? Respondió para cosas de él y mías, le daba todo lo que tenía, merece
todo, es un cielo, todo y mucho más. Tras ello se le preguntó si ¿usted quiere
que sea Severino quien se encargue del dinero?, respondió: sí, sí, Severino que
se encargue de todo. Preguntándosele después: ¿Usted entiende que con ese poder
Severino puede quitar el dinero todo? Respondió: y si lo quita se lo doy yo
para él. Preguntándosele a continuación ¿cómo se paga la residencia? Con el
dinero que tengo yo. También reconoció que cobra una pensión de unos 1.000
euros.
Está acreditado que además de la
cuidadora Doña Penélope acudía inicialmente a un Centro de Dia, ingresando a
partir de abril de 2021 como interna en la residencia Domus, la cual
inicialmente tenía un coste mensual de unos 2.250 euros, pasado a unos 2.500
euros a partir del 1 enero 2023. Asimismo, también está acreditado que con
cargo a las diferentes cuentas bancarias titularidad de la nombrada y en las
que Don Severino está autorizado por figurar en las mismas y en virtud del poder,
se han venido satisfaciendo los gastos generados por tres inmuebles,
DIRECCION000 Bloque NUM002, DIRECCION001 y vivienda sita en DIRECCION002,
NUM003- NUM004, tales como Ibis, basura, Comunidad, electricidad, Aqualis,
Telefónica, etc. además de testamentaria, Notaria, Gestoría, Sta. Lucia, etc.
Con el extracto de Abanca
correspondiente al periodo 20/06/2020 a 27/07/21, efectivamente se acredita que
hasta junio 2021 se realizaron retiradas de numerario que ascendieron a unos
40.000 euros en reintegros fundamentalmente de entre 2.000/3.000 euros. También
está acreditado que ante el impago de tres recibos de la residencia a raíz del
segundo ingreso de Doña Penélope realizado por la hija Valentina el 23 de abril
2021 y derivado del cambio de domiciliación bancaria, Don Severino ingreso en
la cuenta de Abanca *** NUM001 el 8 de agosto 2022 la suma de 10.000 euros con
concepto "traspaso de dinero para pago residencia", asimismo aparecen
otros ingresos realizados en la cuenta referida en agosto y octubre 2023, todo
ello para hacer frente al pago de la residencia, constando que no se adeuda
mensualidad alguna, de hecho la trabajadora social de la residencia afirmó ya
en primera instancia que los pagos de la residencia están al día.
Los aquí demandantes, Valentina y
Segundo, tras interponer una conciliación y unas diligencias preliminares que
no fueron admitidas a trámite, presentaron solicitud de liquidación de sociedad
de gananciales de sus progenitores en fecha 7 de abril 2022, si bien en fecha
29 de junio 2022, con ocasión del acta de formación de inventario, se acordó la
suspensión en tanto no recaiga resolución en el presente procedimiento.
Expuesto lo que antecede no hay duda de que, tal hemos adelantado, las actuaciones de Don Severino -como ha sido el cambio de cuenta para el cobro de la pensión y determinados actos de administración y disposición de bienes-, además de encontrar cobertura en el poder notarial, ni han puesto en riego el patrimonio de Doña Valentina, ni responden a una administración desleal, ya que, como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, no consta en el procedimiento ni se recoge tampoco en sentencia dato alguno del que pueda inferirse que Doña Penélope carezca de los medios y la asistencia que precisa , ni que haya carecido de los mismos en el pasado , pues su hijo -a quien libre, voluntaria y conscientemente encomendó la gestión de su persona y de sus intereses patrimoniales- desde siempre ha venido afrontando las mismas, personalmente y con ayuda de terceros a quienes ha venido y viene satisfaciendo puntualmente sus honorarios, además de encargarse de todas las gestiones y gastos que genera el patrimonio inmobiliario de su madre.
Debiendo añadir, además, que la progenitora de los litigantes no solo ha
ratificado las decisiones tomadas por su hijo en el pasado, sino que ha
manifestado su voluntad de que cuenta con su aval para hacerlo en el futuro.
Cosa distinta es la mala relación que
por motivos económicos existe entre sus descendientes, hoy litigantes, problema
que como se recoge en el informe social de Domus es el único que le provoca a doña Penélope ansiedad y malestar, y que, tal apunta el Ministerio Fiscal, por
tratarse de reclamaciones dinerarias sobre la cuenta ganancial de sus
progenitores habrá de hacerse valer en el correspondiente procedimiento entre
los herederos, pero no en una provisión de apoyos judiciales a una persona con
discapacidad.
Por todo, la cuestión es que debe
revocarse la declaración de extinción del poder preventivo ante la manifiesta
inexistencia de motivos para ello.
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