El delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 15 de octubre de 2025, nº 844/2025, rec. 1732/2023, considera los hechos declarados probados constitutivos de un delito de prevaricación porque la revocación de la licencia se realizó sin respeto al procedimiento administrativo previsto para la declaración de lesividad de actos anulables.

El artículo 404 del Código Pernal establece que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

A) Introducción.

La acusada, en su calidad de regidora del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, firmó un decreto que revocaba una licencia de publicidad dinámica concedida a la Asociación de Empresarios de Salas de Fiesta, Discotecas y similares, afectando a locales del Grupo Cursach, sin respetar el procedimiento administrativo legalmente establecido y con conocimiento de la falta de justificación legal, además de ordenar verbalmente no tramitar licencias individuales posteriores.

¿Debe considerarse que la actuación de la regidora constituye un delito de prevaricación administrativa conforme al artículo 404 del Código Penal, y si la imposición de costas en la apelación fue correcta conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?.

Se considera responsable a la acusada de un delito de prevaricación administrativa por dictar un acto arbitrario y contrario al derecho con conocimiento de su injusticia, y se determina que la imposición de costas en la apelación fue improcedente por falta de motivación suficiente, procediéndose a declarar las costas de oficio; no se produce cambio doctrinal sino confirmación y matización jurisprudencial.

La prevaricación administrativa se configura cuando una autoridad dicta una resolución arbitraria y manifiestamente contraria al derecho con pleno conocimiento de su injusticia, conforme al artículo 404 del Código Penal, siendo necesario que la ilegalidad sea contundente y no explicable jurídicamente; además, la imposición de costas en apelación requiere motivación que justifique temeridad o mala fe según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, criterio que fue aplicado para estimar parcialmente el recurso y declarar las costas de oficio.

B) El delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal.

1º) Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto. El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al condenar a la acusada como autora responsable de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.

Argumenta, en síntesis, la recurrente, que la conducta supuestamente infractora habría derivado de la realidad constatada del reiterado incumplimiento por parte del Cursach de la normativa de publicidad dinámica, lo que motivó que la Sra. Manuela revocara la licencia concedida previamente. Que la misma dio la orden de revocación por tales motivos y serían los técnicos los encargados de llevarla a efecto mediante el procedimiento adecuado para ello, como mediante el dictado de la norma. Y de tal forma el Decreto en cuestión fue redactado por el técnico del Ayuntamiento Sr. Ángel Jesús, quien dio fe pública del Decreto y no emitió informe desfavorable alguno sobre tal particular, su conducta fue la de desentenderse de todo el proceso cuando se interpuso la querella contra aquella. En definitiva, incide que la orden no fue contraria al ordenamiento jurídico en cuanto estaba basada en un acto irregular cometido por aquel a quien iba dirigida y que en todo caso debió haberse acudido a la vía jurisdiccional administrativa.

El motivo deberá ser desestimado.

2º) Como hemos dicho en STS nº 441/2022, de 4-5, con cita de la STS nº 507/2020, de 14-10, en relación al bien jurídico del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son:

1º) El servicio prioritario de los intereses generales.

2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE (STS nº 18/2014, de 23 de enero).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (STS 238/2013, de 23 de marzo; STS nº 426/2016, de 19 de mayo, STS nº 795/2016, de 27 de octubre; STS nº 373/2017, de 24 de mayo; STS nº 477/2018, de 17 de octubre).

En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber con los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el art. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

Como se ha dicho en STS 49/2010, de 4 de febrero, y STS 238/2013, de 23 de marzo; STS nº 426/2016, de 19 de mayo y STS nº 795/2017, de 25 de octubre, el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

3º) En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:

1º) En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio. Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP), y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. arts. 9.1, 103 y 106 CE) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal) rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.

4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espaciotemporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.

5º En cuanto a la discusión entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010, que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico... " o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".

4º) Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión del DP aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala Segunda, al declarar que "el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última ratio sancionadora".

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007. de 25.9), al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

La STS nº 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias del TS nº 61/1998, de 27 de enero, STS nº 487/1998, de 6 de abril o STS nº 674/1998 de 9 de junio y STS nº 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE).

La STS de 11.3.2015 recalca que "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona".

Conforma, por tanto, el elemento objetivo del tipo de prevaricación del artículo 404 CP "el acuerdo de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".

Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno la resolución dictada, cuando no sea posible sostener el significado de la norma que se realiza por el autor, y ello cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra ausente del tipo, y puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. (STS. 284/2009 de 13.3). En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre.

5º) Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones (STS nº 18/2014 de 13.1, STS nº 152/2015 de 24.2).

Por un lado, la observancia respetuosa del procedimiento establecido en la contratación pública tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, ostenta otra finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas aquellas formas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar, en caso contrario, a la nulidad o a la anulabilidad de los actos de la Administración pública (artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Sin embargo, y como dijimos con la nulidad administrativa, tampoco se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992. en el ámbito administrativo, como el artículo 48.2 de la vigente ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento administrativo establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Es, en este sentido, reveladora de la tipicidad penal la elusión de los trámites esenciales. (STS n° 331/2003, de 5 de marzo).

6º) En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero, viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS nº 797/2015, de 24 de noviembre), como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS nº 797/2015, de 24 de noviembre, las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual (STS de 19 de octubre de 2000 y STS de 21 de octubre de 2004).

En definitiva para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La expresión "a sabiendas", según las STS de 30 de mayo de 2003, 22 de septiembre de 2003, STS de 25 de mayo de 2004, STS de 1 de julio de 2009, no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.

C) Valoración jurídica de la prueba.

En el caso que nos ocupa, incólume el hecho probado, tal como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, en él se recoge como:

"La acusada Manuela, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo Regidora del área de Función Pública y Gobierno Interior del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, firmó el Decreto de 21 de marzo de 2017 por el que se revocaba la licencia de publicidad dinámica de los locales de ocio que la tenían autorizada por Decreto de 27 de octubre de 2016 para el ejercicio 2017.

La firma del Decreto de 21 de marzo de 2017 se realizó a sabiendas de que carecía de justificación legal para ello y que perjudicaba a determinados locales regentados por el denominado Grupo Cursach, entre las cuales está la entidad NIGHT LIFE OCIO, S.L.

La revocación de la licencia se realizó sin respeto al procedimiento administrativo previsto para la declaración de lesividad de actos anulables en el artículo 107 y concordantes de la Ley 39/2015, sobre procedimiento administrativo y el artículo 13 de la Ordenanza Municipal de Publicidad Dinámica de 25 de septiembre de 2013 en que se basaba.

La licencia había sido solicitada por la Asociación de Empresarios de Salas de Fiesta, Discotecas y similares, la cual era la concesionaria de la licencia sectorial concedida para dicha actividad y funcionaba como intermediadora y coordinadora.

A los efecto de revocar la licencia a través del indicado Decreto, Manuela el 21 de marzo de 2017 remitió un correo electrónico a los funcionarios del área, D. Ángel Jesús, Jefe del Departamento, D. Miguel Ángel, Jefe de Servicio y Dña. Piedad, Directora General, para que los dos primeros, funcionarios de carrera del Ayuntamiento, redactaran en su nombre un escrito y que debía estar dirigido a la Asociación de Empresarios de Salas de Fiesta, Discotecas y similares.

La acusada dio órdenes verbales para no tramitar las licencias individuales que se solicitasen con posterioridad."

Dicho relato fáctico fue aceptado por la Sala de apelación, que en el fundamento de derecho 4º, basándose no solo en los testimonios practicados en el plenario, sino también y especialmente en el examen de la documental incorporada a las actuaciones, declara ajustada a derecho la comisión del delito de prevaricación administrativa en la forma que se recoge en aquellos, en los que se pone de relieve el dictado de un acto administrativo de carácter definitivo y ejecutivo consistente en la revocación de la licencia de publicidad dinámica concedida en fecha 27 de octubre de 2016 y para el ejercicio 2017 a la Asociación de Empresarios de Salas de Fiesta, Discotecas y similares y que afectaba a determinados locales regentados por el Grupo Cursach. Acto que no se sujetó a procedimiento administrativo alguno como hubiera sido lo procedente y que no obedeció a causa objetiva que lo justificara, obviándolas expresamente y ordenando además verbalmente que no se tramitaran licencias individuales que se solicitasen con posterioridad, lo cual, y como expresamente declara la sentencia apelada tras el examen de las pruebas practicadas al respecto, "dicho comportamiento pugna con las más mínimas exigencias de formalización que son propias de una resolución administrativa y revela con especial claridad que la dictada fue producto de una decidida voluntad de actuar al margen de cualquier adecuación a los trámites más elementales para conformarla de acuerdo con el Derecho, lo que entraña una expresión acabada de arbitrariedad...".

En definitiva, la sentencia recurrida contiene una exhaustiva y razonada motivación en torno al juicio de subsunción llevado a cabo por la Sala de instancia para la aplicación del art. 404 CP.

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Es constitutivo de delito de prevaricación administrativa que un alcalde dicte un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal por ocupación de dominio público a determinadas atracciones de feria contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal, pese a haber sido advertido de su ilegalidad.

 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada (Civil y Penal), sec. Apelación penal, de 4 de septiembre de 2025, nº 262/2025, rec. 253/2024, declara que es constitutivo de delito de prevaricación administrativa que un alcalde dicte un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal por ocupación de dominio público a determinadas atracciones de feria contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal, pese a haber sido advertido de su ilegalidad.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito, el acusado actuó a sabiendas de la ilegalidad de sus decisión, al conocer, tras haber sido informado por la secretaria e interventora municipal, que lo que pretendía era contrario a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento.

A) Introducción.

El alcalde de un municipio dictó un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal por ocupación de dominio público a determinadas atracciones de feria, contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal local que prohibía exenciones o bonificaciones, a pesar de haber sido advertido por la interventora municipal de la ilegalidad de dicha medida.

¿Es constitutivo de delito de prevaricación administrativa que un alcalde dicte un decreto eximiendo del pago de una tasa municipal contraviniendo expresamente la ordenanza fiscal, pese a haber sido advertido de su ilegalidad?.

Se considera responsable de un delito de prevaricación administrativa por dictar un acto arbitrario e ilegal con conocimiento de su injusticia, confirmando la condena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos.

El tribunal fundamenta su decisión en el artículo 404 del Código Penal, que exige que la resolución administrativa sea arbitraria y dictada a sabiendas de su ilegalidad, y en la interpretación jurisprudencial que distingue entre meras ilegalidades administrativas y actos que trascienden al ámbito penal cuando la ilegalidad es manifiesta y contraria a la justicia, como ocurre al vulnerar expresamente la ordenanza fiscal que prohíbe exenciones en la tasa municipal.

B) Antecedentes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 1 de marzo de 2024, absolvió a Rafael del delito de exacciones ilegales que le imputaba el Ministerio Fiscal, pero le condenó, como autor de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal, a la pena de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquier otro cargo electivo de ámbito local, autonómico, estatal o europeo por tiempo de nueve años y al pago de la mitad de las costas procesales.

Los hechos que motivaron la condena consisten en que, en su condición de alcalde de San José del Valle, dicho acusado dictó en fecha 26 de mayo de 2016 el Decreto nº 389, en el que eximía del pago de la tasa municipal a determinadas atracciones de feria instaladas en terreno público, amparándose en un acuerdo firmado con las personas beneficiarias de dicha medida en el que éstas se comprometían a rebajar los precios de las atracciones en determinados días y a entregar al Ayuntamiento 30 tickets como compensación a los beneficios, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 2 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa de ocupación de dominio público del Ayuntamiento de dicha localidad, al no poder ser objeto de exención ni bonificación alguna por establecerlo expresamente el art. 6 de dicha norma, habiendo actuado el alcalde a sabiendas de la ilegalidad de su decisión pues, antes de adoptarla, había sido advertido al efecto por la interventora municipal.

C) No existe vulneración del principio de presunción de inocencia.

Alega la defensa a continuación, que la Audiencia vulneró el principio de presunción de inocencia e incurrió en un error en la valoración de las pruebas, al haber condenado al Sr. Rafael sin contaron pruebas de cargo válidas y suficientes para acreditar su culpabilidad.

En concreto, niega que hubiera sido advertido por la Secretaria Interventora del Ayuntamiento, antes de firmar el Decreto nº 389, de 26 de mayo de 2016, de la ilegalidad de lo que se acordaba en el mismo, imputando a dicha funcionaria haber faltado deliberadamente a la verdad, tanto en las declaraciones prestadas en fase de instrucción como en el plenario, lo que deduce de las contradicciones en que a su parecer incurrió, llegando a solicitar la deducción de particulares en su contra por un posible delito de falso testimonio.

Esas supuestas discordancias se refieren al modo y momento en que la testigo tuvo noticia del acuerdo alcanzado entre el alcalde y los feriantes, y la forma y fecha en que redactó su informe de reparo, pasando a continuación la defensa a exteriorizar las discrepancias que observa entre lo que manifestaron ella misma y los testigos Eloy, Casiano y Bernabe.

Sin embargo, no observamos verdaderas contradicciones en la declaración de la interventora municipal, que ha mantenido invariablemente, desde el comienzo de las actuaciones, que tuvo conocimiento de la intención del alcalde de suscribir un convenio con los feriantes tendente a eximirles del pago de la tasa de ocupación de dominio público establecida por la Ordenanza Fiscal reguladora de la misma, que habló con él y le comunicó que tal exención era contraria a lo establecido por el art. 6 de la Ordenanza, que expresamente prohíbe que la tasa pueda ser objeto de exención o bonificación, y que al reincorporarse a su puesto tras haber estado de baja por enfermedad entre los días 4 y 23 de mayo de 2016, emitió, con fecha 25 de dicho mes, el informe de reparo.

Hay que tener en cuenta que el juicio se celebró unos ocho años después del acaecimiento de los hechos, lo que explica que la interventora municipal, al igual que el resto de los testigos, no pudiera recordar con exactitud lo ocurrido. Pero en cualquier caso, lo relevante a los efectos que aquí interesan no es conocer si la misma se enteró de la intención del acusado de llegar a un acuerdo con los feriantes antes o durante la baja laboral, si tuvo conocimiento de ella porque se lo dijo el secretario sustituto o el propio alcalde, ni el tiempo que tardó en redactar el informe de reparo, pues lo decisivo es determinar si el acusado, antes de firmar el decreto, fue advertido por ella de que lo que pretendía era contrario a lo que establecían las ordenanzas municipales, de lo que no hay ninguna duda, no solo por la insistencia de la interventora en afirmarlo de manera rotunda, no habiendo razones para dudar de su imparcialidad dada su condición de funcionaria pública y la inexistencia de motivaciones espurias que pudieran justificar un consciente falseamiento de la verdad, sino porque el propio alcalde, pese a negarlo en el plenario, en la declaración que prestó en fase de instrucción, documentada a los folios 172 y sigs., manifestó que la idea de la posible exención de la tasa surgió el día 12 de mayo de 2016, a petición de los feriantes, que él les dijo que eso no se podía hacer; que la secretaria municipal le comunicó en una conversación de pasillo que eso era contrario a la norma, pero que como la misma estaba de baja y no había informado por escrito sobre su criterio contrario al contenido del decreto, decidió adoptarlo.

Dicho lo cual, y como quiera que se achaca a la Audiencia haber vulnerado el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE consecuencia de un error en la valoración probatoria, conviene recordar que, según ha establecido la jurisprudencia (v.g. STS 555/2019, de 13 de noviembre), la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, sigue diciendo la sentencia citada, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación", pero su función "no consiste en revaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

Y sobre esta base, no puede decirse que en el presente caso exista el vacío probatorio que justificaría la pervivencia de dicho principio constitucional, pues existen pruebas de cargo que incriminan al acusado, oportunamente valoradas por el tribunal de instancia, sin que la Audiencia incurriera en el error manifiesto que la atribuye la defensa, por lo que el motivo se debe rechazar.

D) Delito de prevaricación administrativa.

También con carácter subsidiario se plantea, en el motivo final, vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE, por errónea calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, pese a no concurrir en ellos los elementos del tipo definido en el art. 404 del Código Penal.

En cuanto al elemento objetivo, niega la defensa que el Decreto nº 389 fuera ilegal y arbitrario en los términos señalados por la actual jurisprudencia, al no tratarse de un acto que implique un ejercicio arbitrario del poder en flagrante y clamorosa contradicción con el ordenamiento jurídico, sino que a lo sumo se trataría de una mera ilegalidad administrativa que, por su escasa gravedad, podría justificar la intervención de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su función genérica de control de la legalidad en la actuación administrativa; y respecto del factor subjetivo, alega que no concurre el dolo exigible, que ha de ser particularmente intenso, como se deduce de la redacción legal, que exige que el sujeto activo actúa "a sabiendas" de la injusticia de su decisión, lo que en este caso no acontece al no existir, en el momento de la firma del convenio con los feriantes, ningún informe de la Secretaria Interventora expresando su contradicción con el ordenamiento jurídico.

Efectivamente, señala la STS de 4-5-2022, nº 441/2022, ha de distinguirse entre las meras ilegalidades administrativas, aunque sean de tal gravedad que puedan provocar la nulidad de pleno derecho, de aquellos actos administrativos que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito de prevaricación, de modo que no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, el art. 47 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, nº 39/2015, de 1 de octubre, considera actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; lo que pone de manifiesto que para el legislador es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito.

El Código Penal de 1995 vino a clarificar el elemento objetivo de la prevaricación, exigiendo, como ya venía expresando la doctrina jurisprudencial, que la resolución dictada sea "arbitrarias", es decir, además de ilegales, contrarias a la Justicia, la razón y las leyes, obedeciendo sólo a la voluntad o el capricho de su autor (SSTS S 30-04-2025, nº 391/2025; STS de 14-10-2020, nº 507/2020; o STS de 30-04- 2015, nº 259/2015; entre otras muchas), de modo que cuando la ilegalidad se basa en el contenido sustancial de la resolución, como aquí acontece, la iniquidad observada sea de tal entidad que no se pueda explicada mediante argumentos jurídicos mínimamente razonables, ocasionando, además, un resultado materialmente injusto.

En el caso de autos, los términos en los que aparece redactado el art. 6 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento ("no se concederá exención ni bonificación alguna en la exacción" de la tasa por ocupación privativa de la vía pública), cuantificada en su art. 5 atendiendo a la superficie ocupada) no ofrece dificultad en cuanto a su entendimiento y tampoco admite interpretación alguna que permita soslayar la tajante prohibición de dispensar su abono, de modo que el contenido del Decreto dictado por el alcalde resulta insostenible cualquier que sea el método de interpretación de la ley que se siga, no pudiendo ampararse en el acuerdo alcanzado con los feriantes, que en ningún caso podía erigirse en fuente normativa prevalente sobre la aprobada por el Ayuntamiento, único órgano competente para establecer y cuantificar los impuestos municipales, por lo que, estimamos, no cabe duda de la concurrencia del elemento objetivo del delito.

No podemos compartir la interpretación que hace la defensa entendiendo que el Decreto no supuso realmente una exención de las tasas sino una modificación de su forma de pago, que se realizaría en especie mediante la entrega de 30 fichas al Ayuntamiento para que las distribuyera entre ciudadanos con pocos recursos, y rebajando con carácter general el precio de las atracciones.

Por lo pronto, el pago en especie no está previsto en la ley, y no es asimilable a los convenios que las entidades locales pueden suscribir con entidades, instituciones y organizaciones representativas de los sujetos pasivos de las tasas, con el fin de simplificar el cumplimiento de las obligaciones formales y materiales derivadas de aquéllas, o los procedimientos de liquidación o recaudación, prevista en el art. 27 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Además, como expone la sentencia apelada, si de verdad se tratara de un pago en especie hubiera sido necesario haber calculado a cuánto ascendía el importe de la tasa que cada uno de los feriantes debía abonar, la disminución de ingresos que les supuso la rebaja en el precio por el uso de las atracciones en determinadas fechas, y el valor de las treinta fichas que recibió el Ayuntamiento para su posterior reparto, y como nada de eso se hizo, no puede llegarse a otra conclusión que el alcalde decidió por su cuenta y riesgo inaplicar una norma que debía haber respetado y ejecutado, como máximo representante de la soberanía popular, derogándola de facto, conducta que no puede ampararse en la probable intención benefactora que le guiaba.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del delito, compartimos la percepción alcanzada por la Audiencia de que el acusado actuó a sabiendas de la ilegalidad de sus decisión, al conocer, tras haber sido informado por la secretaria e interventora municipal, que lo que pretendía era contrario a la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento. Poco importa, a nuestro parecer, que esa comunicación se produjera primero de manera verbal -recordemos que por aquellas fechas la secretaria estaba de baja por enfermedad-, y que no se manifestara en un reparo formal en el expediente administrativo correspondiente cuando ya se había iniciado la feria, pues el convenio que el alcalde había firmado con los feriantes carecía de efectos jurídicos para derogar la ordenanza, por lo que se debió haber exigido el cobro de la tasa antes del inicio de la actividad, y en cualquier caso, el acusado, una vez conocido el reparo incorporado al expediente, persistió en su idea sin importarle que, como sin duda conocía, lo que iba a acordar era manifiestamente ilegal.

En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias del recurso, esta Sala de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir de la conclusiones, lógicas y razonadas, alcanzadas por el tribunal de instancia, que deben ser mantenida, lo que determina la desestimación del motivo, y con él del recurso en su integridad.

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Existe un delito de falsedad en documento oficial al presentar telemáticamente a la empresa la fotocopia de un parte de baja médico falso.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 2 de octubre de 2025, nº 807/2025, rec. 426/2023, condena a un trabajador por delito de falsedad en documento oficial al presentar telemáticamente a la empresa la fotocopia de un parte de baja médico falso.

Hay falsificación de un documento público y no privado, aunque no se haya presentado físicamente la fotocopia del parte médico de baja sino telemáticamente, por lo que los hechos declarados probados son típicos constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, del art. 392.2 del CP.

Se utiliza una reproducción creada por ordenador para simular un documento auténtico consistente en una baja médica, destinada, única y exclusivamente, a justificar, frente a la empresa y la administración de la Seguridad Social, una ausencia al puesto de trabajo, siendo intrascendente el medio empleado.

No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original, teniendo este documento así simulado la naturaleza del documento que se pretende simular.

A) Introducción.

Un trabajador de la empresa Ego Appliance Control, S.L. presentó un parte de baja médica falso, remitido por correo electrónico, para justificar una ausencia laboral y cobrar indebidamente una parte de su salario.

¿Constituye la remisión telemática de un parte de baja médica falsificado un delito de falsedad en documento oficial conforme al Código Penal?.

Se considera responsable de un delito de falsedad en documento oficial, estableciéndose un cambio en la interpretación jurisprudencial que unifica doctrina sobre la naturaleza jurídica de documentos digitales falsificados.

El tribunal se centra en determinar si la falsificación de un documento digital que simula un parte médico oficial podría considerarse un delito de falsedad en documento oficial. La jurisprudencia penal prevé que una fotocopia de un documento no se equipara al original, y las alteraciones de fotocopias solo constituyen falsedad en documento privado, salvo que simulen un documento oficial. En este contexto, la falsificación de documentos digitales que simulan documentos oficiales es tratada de manera estricta, con las mismas consecuencias legales que una falsificación en formato físico.

El Tribunal Supremo resalta que lo esencial no es el medio técnico empleado para la falsificación, sino la naturaleza del documento y su finalidad. En este caso, la simulación de un parte médico de baja constituye un documento oficial, independientemente de que su envío haya sido telemático. Los partes médicos, aunque enviados por vía electrónica, tienen carácter oficial, pues son generados administrativamente por las autoridades competentes, como la Seguridad Social.

El Tribunal Supremo fundamenta su decisión en la doctrina consolidada que distingue entre fotocopias y documentos oficiales, estableciendo que la falsificación de un documento que simula un parte de baja médica oficial, aunque sea mediante reproducción digital o escaneada, debe ser considerada falsedad en documento oficial conforme a los artículos 390.1 y 392.1 del Código Penal, dado que el documento simulado tiene naturaleza oficial y su uso afecta la confianza legítima en documentos públicos.

C) Hay falsificación de un documento público y no privado, aunque no se haya presentado el parte de baja de forma física sino telemáticamente.

1º) El recurrente articula el motivo por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, indicando que considera que los hechos declarados probados constituyen un delito de falsedad en documento oficial del art. 392.1 en relación con el art. 390. 1, 1º, 2º y 3º del CP, en relación con el 74 del mismo texto legal.

La sentencia de instancia, tras llevar a cabo una ligera modificación del relato fáctico, declara acreditado que " El acusado Luis Enrique estuvo trabajando para la empresa, Ego Appliance Control, S.L., sita en la calle Maresme nº 1, de Lliçà de Vall, desde el día 1 de abril de 2014 hasta el día el día 15 de octubre de 2017.

El día 6 de junio de 2017 el acusado fue visitado en el Centro de Atención Primaria sito en la calle de La Mina, de la localidad de Sant Cugat del Vallés, por el médico Clemente, que le diagnosticó una gastroenteritis aguda, y expidió un comunicado médico real de baja/alta por incapacidad temporal para ese mismo día.

El acusado no fue tampoco a trabajar al día siguiente. Cuando la empresa reclamó la justificación de la ausencia, el acusado remitió un correo electrónico al que adjuntó otro supuesto parte de baja referido al día 7-6-2017, parte, de baja que no había sido expedido por Clemente, sino que el acusado creó u obtuvo por algún medio. El día 12-6-2017 el acusado volvió a remitir por correo electrónico un supuesto parte de baja, en el que pretendía rectificar errores del anterior.

El acusado percibió de la empresa, por los días de baja, 31'96 euros".

De lo anterior concluye el tribunal que, si bien nos encontramos ante la confección de un documento falso, el acusado remitió los documentos mediante correo electrónico. No presentó a la empresa los supuestos documentos originales, sino unos archivos digitales respecto a los cuales es aplicable lo que se expone en la sentencia antes reseñada: se trata de documentos que han de ser considerados privados, pues en ningún momento se pretendió que esos archivos digitales fuesen los documentos originales, ni era posible que el destinatario creyera que estaba recibiendo unos documentos originales. Y, que, tratándose de documentos privados, el art. 395 del Código Penal exige que, para constituir delito la falsificación, ha de haberse realizado "para perjudicar a otro", la finalidad de esa acción no fue causar perjuicio alguno, sino justificar lo que le estaban requiriendo, que acreditara la ausencia al trabajo del día 7. Y tampoco puede aseverarse que el resultado de la acción causara perjuicio alguno a nadie. No consta que el acusado percibiera alguna prestación de la Seguridad Social, por lo que entiende que los hechos son atípicos.

2º) Doctrina jurisprudencial.

Como hemos dicho en la reciente sentencia del TS nº 326/2025 de 8 de abril, en cuanto a la naturaleza de los documentos falsificados como meras fotocopias, que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 386/2014, de 22-5; STS nº 11/2015, de 29-1; STS nº 577/2020, de 4-11; STS nº 158/2024, de 22-2, tiene declarado:

"(...) las fotocopias serán sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original y como tal documento puede ser alterado en sus elementos esenciales o aparentar la intervención de personas que no la han tenido. Cuestión distinta es cuando de lo que se acusaba es del delito de falsificación de documento oficial o mercantil, en estos casos la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil no podía homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá equipararse en tales supuestos, a un documento privado que la parte obtiene para su uso, sin que pudiera alcanzar el parangón de documento público, oficial o mercantil (SSTS. 1219/2011, de 21 de noviembre, STS nº 220/2011, de 29 de marzo, STS nº 620/2005, de 11 de mayo), pero si la fotocopia de un documento oficial (o mercantil) se añadían elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legitima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. En consecuencia, cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, ésta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y, por lo tanto, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad. Lo decisivo, en definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido se manipula o altera (STS de 21.1.2005).

En definitiva, la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental, sentencia del TS nº núm. 386/2014, de 22 de mayo, distingue los siguientes supuestos:

1º Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal (STS de 25 de junio de 2004).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado (sentencia del TS núm. 939/2009, de 18 de septiembre).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (artículo 390.1.1 del Código Penal).

4º En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (artículo 390.1.2° del Código Penal), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular (sentencia del TS núm. 1126/2011, de 2 de noviembre).

Igualmente, en los casos en que, partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho en la sentencia del TS núm. 183/2005, de 18 de febrero; y STS nº 1126/2011, de 2 de noviembre, la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.".

En el mismo sentido, señalábamos en la STS nº 297/2017, de 26 de abril que:

"(...) una fotocopia de un documento no es equiparable al original del mismo documento. Por ello, las alteraciones realizadas sobre la fotocopia solamente podrán ser consideradas como falsedad de documento privado, punibles si concurren las demás exigencias típicas contenidas en el artículo 395 del Código Penal. Sin embargo, como acertadamente razona el Tribunal de instancia, cuando utilizando una fotocopia se confecciona un documento que se pretende que sea considerado como un documento oficial, o dicho con otras palabras, cuando mediante una fotocopia se simula un documento oficial, la falsedad, en estos casos tipificada en el artículo 390.1.2º del Código penal, habrá de referirse a la clase de documento simulado, De manera que se tratará de un delito de falsedad en documento oficial.".

También la sentencia de Pleno del TS nº 577/2021, de 4 de noviembre, refiere la anterior jurisprudencia.

3º) Los hechos declarados probados son típicos constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, del art. 392.2 del CP.

El recurso debe prosperar. Aplicando lo anterior jurisprudencia el supuesto analizado llegamos a la conclusión de que los hechos declarados probados son típicos constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial, del art. 392.2 del CP.

Es cierto, que han resultado destipificadas las falsedades en documento público cometidas por particular, consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos (cfr. 392 y 390.1.4º CP). Pero hay que tener en cuenta que los partes de baja y alta en la Seguridad Social, aunque el envío de los mismos sea de forma telemática, integra un documento oficial, generado administrativamente.

Puede ocurrir, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.

En el supuesto, resulta intrascendente la distinción que hace el tribunal, afirmando que lo que se remite telemáticamente es una copia escaneada y dicha copia escaneada puede haberse elaborado de dos maneras, modificando el documento original, en cuyo caso entiende que sí habría delito de falsedad en documento oficial, o haciendo primero una fotocopia del documento original la cual sería después alterada, en cuyo caso entiende que no habría delito de falsedad en documento oficial sino de documento privado, ya que, cuando mediante una fotocopia se simula un documento oficial, la falsedad, en estos casos tipificada en el artículo 390.1.2º del Código penal, en relación con el 392.1 del mismo texto legal, habrá de referirse a la clase de documento simulado, por lo que da igual la forma en que se llevó a cabo la modificación del documento original, se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento oficial, -no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular.

En definitiva, en los casos en que, partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

En concreto, en el caso, se utiliza una reproducción creada por el ordenador para simular un documento auténtico consistente en una baja médica, destinada, única y exclusivamente, para justificar, frente a la empresa y la administración de la Seguridad Social, una ausencia al puesto de trabajo, siendo conforme la jurisprudencia citada, intrascendente el medio empleado. 

En los citados términos ya se ha pronunciado esta Sala en un supuesto similar -STS nº 535/2023, de 3 de julio-, afirmando que el documento fotografiado remitido no puede considerarse inocuo ya que el mismo lesiona los intereses protegidos por el tipo penal ya que con su conducta provocó que por parte de la empresa le fueran abonados, indebidamente, 37,66 euros por los días de baja, así consta en el relato fáctico "El acusado percibió de la empresa, por los días de baja, 31'96 euros", al desconocer la misma mendacidad del documento y que la ausencia del puesto de trabajo del acusado era totalmente injustificada.

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La empresa debe justificar objetivamente cualquier modificación que afecte al derecho a la conciliación de trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijos porque la falta de tal justificación implica vulneración de derechos fundamentales y derecho a indemnización.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sec. 1ª, de 21 de noviembre de 2025, nº 822/2025, rec. 823/2025, declara que la empresa debe justificar objetivamente cualquier modificación que afecte al derecho a la conciliación, especialmente cuando afecta a trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijos, y que la falta de tal justificación implica vulneración de derechos fundamentales y derecho a indemnización.

Se declara la nulidad de la modificación sustancial impugnada por vulnerar derechos fundamentales y se condena a la empresa a indemnizar a la trabajadora, fijando doctrina sobre la prevalencia constitucional de los derechos de conciliación y la necesidad de justificación objetiva y proporcional de las medidas empresariales que afecten a estos derechos.

A) Introducción.

Una trabajadora con contrato indefinido y reducción de jornada por cuidado de menor, cuyo hijo presenta discapacidad, sufrió una modificación unilateral y sustancial de su horario laboral por parte de la empresa Mercadona, S.A., afectando también a otras trabajadoras en situación similar, lo que motivó una demanda por vulneración de derechos fundamentales y modificación injustificada de condiciones de trabajo.

¿Es nula la modificación sustancial y unilateral del horario laboral impuesta por la empresa a la trabajadora con reducción de jornada por cuidado de menor, por vulnerar derechos fundamentales relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral, y procede indemnización por daños y perjuicios?.

Se declara la nulidad de la modificación sustancial impugnada por vulnerar derechos fundamentales y se condena a la empresa a indemnizar a la trabajadora, fijando doctrina sobre la prevalencia constitucional de los derechos de conciliación y la necesidad de justificación objetiva y proporcional de las medidas empresariales que afecten a estos derechos.

La sentencia se fundamenta en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación, y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo que reconocen la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, estableciendo que la empresa debe justificar objetivamente cualquier modificación que afecte a estos derechos, especialmente cuando afecta a trabajadoras con reducción de jornada por cuidado de hijos, y que la falta de tal justificación implica vulneración de derechos fundamentales y derecho a indemnización.

B) Objeto del recurso.

1. Dña. Custodia ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Mercadona, S.A., con la categoría profesional de Gerente A, en jornada reducida para cuidado de menor, inicialmente de 30 horas semanales y desde junio de 2020 de 26,5 horas semanales. En octubre de 2020 ambas partes suscribieron un acuerdo temporal de 6 meses, de concreción de la reducción de jornada. El 16 de agosto de 2024 la empresa efectuó una propuesta de horario y a partir de septiembre de dicho año pasó a prestar servicios en la forma que se detalla en el hecho probado octavo por acuerdo de la empresa.

Al discrepar la trabajadora con la jornada y horario propuesto formuló demanda contra su empleadora, solicitando que se dejase sin efecto la modificación acordada y, en todo caso, se abonara una indemnización por daños y perjuicios que el trato discriminatorio le había ocasionado de 7.501 euros, más 35,74 euros diarios desde el 16/09/2024 hasta la reposición en el horario que tenía fijado, reclamando en el acto del juicio oral un total de 8.793,27 euros, por los daños sufridos en "la salud, en mi organización familiar y en mi economía al tener mayores gastos...".

2. La sentencia de instancia estima en parte la demanda y si bien declara injustificada la modificación de la jornada impuesta por la empresa, dejándola sin efecto, rechaza la existencia de una vulneración de derechos fundamentales y, por ende, el abono de la indemnización pedida.

3. Disconforme con dicha resolución recurre la actora en suplicación, por medio de cinco motivos y con correcto amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la estimación íntegra de la demanda y el abono la indemnización adicional pretendida.

4. Ha sido objeto de impugnación por la empresa, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Con carácter previo plantea la inadmisibilidad del recurso, al objeto de examinar únicamente la vulneración de derechos fundamentales y no las cuestiones de legalidad ordinaria.

C) Sobre la vulneración de derechos fundamentales.

1. Posición de las partes.

Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, la trabajadora recurrente denuncia en los dos primeros motivos de infracción, la de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española; de los artículos 4 c) y 41 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, así como el artículo 138.7 LRJS. Se alega, a fin de calificar la mediad de nula, que: a) Mercadona a lo largo del año 2024 ha venido imponiendo a los trabajadores con reducción de jornada por cuidado de hijos modificaciones sustanciales en las condiciones de sus trabajos, concretamente en los horarios que tenían pactados como "concreción" de la reducción de jornada; b) aunque sólo se tuviera en cuenta la modificación operada sobre la actora, la ponderación de los intereses en conflicto debe resolverse desde el prisma de la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores; y c) se ha ignorado el procedimiento previsto para la MSCT.

Frente a estas argumentaciones, la empleadora demandada, en su escrito de impugnación del recurso, contra argumenta que, no se acredita que la empresa haya efectuado la MSCT en fraude de ley, y que el cambio operado no tiene un móvil discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales.

2. Trascendencia constitucional de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.

Recordemos que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores y de la infancia.

Así, la STC 3/2007, de 15 de enero, anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia.

También la STC 26/2011, de 14 de marzo, estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación.

La STC 119/2021, de 31 mayo, en la que se analiza un supuesto en el que la demandante de amparo tenía reconocido por la empresa para la que trabajaba un derecho a la reducción de jornada laboral diaria y la no realización de guardias los fines de semana y festivos por cuidado de su hija menor; un año después, la empresa reorganizó los horarios y comunicó a la trabajadora que una nueva jornada con trabajo los sábados: 

"reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde".

Esta interpretación, con la necesaria perspectiva de género, resulta impuesta por los artículos 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, particularmente en materia conciliatoria, dado que, tal como ha recordado la STC de 153/2021, de 13 de septiembre, si bien las medidas conciliatorias no se establecen sólo para las mujeres, "siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación".

En idéntico sentido, la jurisprudencia ordinaria plasmada en STS de 23 julio 2020 (rec. 3047/2017) ha resaltado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), como desde la óptica del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE).

A mayor abundamiento, la modificación legislativa operada en la materia tras la publicación del RDL 5/2023, de 28 de junio, dando cumplimiento a la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, ha enfatizado la vinculación entre los derechos de conciliación y corresponsabilidad y el derecho a la igualdad, añadiendo el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores como causa de discriminación por razón de sexo para la persona trabajadora el "trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral".

3. Hechos objeto de valoración.

Trascrita la anterior doctrina constitucional y jurisprudencial, debemos examinar el supuesto concreto del que el recurso trae causa conforme al relato fáctico de la sentencia recurrida y estando a las concretas circunstancias del caso enjuiciado y a los derechos e intereses en juego, atribuyendo especial relevancia a los derechos de conciliación por su dimensión constitucional, a saber:

a) La actora es madre de dos hijos, cuyo horario lectivo es de 9:00 a 14:00 horas, y tiene concedida una reducción de jornada para cuidado de menor de 26,5 horas semanales (33,75%). Uno de sus hijos padece un DIRECCION002.

b) Ambas partes alcanzaron un pacto temporal en el año 2020, con una duración máxima de 6 meses, debiendo retornar a su finalización a la jornada que tenía con anterioridad. En dicho pacto el horario era -en semanas alternas- de lunes a sábados de 9:30 a 15:00 y de 16:00 a 21:30.

c) Posteriormente pasó a prestar servicios en semanas sucesivas con horario de 9:00 a 14:30 y de 16:00 a 21:30, con puntuales variaciones en días concretos.

d) A partir de septiembre de 2024 pasó a trabajar en semanas alternas de 6:00 a 11:00 y de 17:00 a 22:00, con puntuales variaciones.

e) El marido de la actora también presta servicios en la empresa demandada, en contraturnos con las jornadas laborales de su cónyuge.

f) Otras trabajadoras de la empresa en Cantabria con reducción de jornada por cuidado de hijo han visto modificado su horario de forma unilateral por la empleadora y han acudido a la vía judicial.

4. Prueba indiciaria.

El art. 96.1 LRJS dispone:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por tanto, se impone a la persona trabajadora la acreditación de indicios fundados sobre la discriminación, pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial, sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" (STC 136/1996), en esencia, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de la conducta empresarial. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

5. Resolución.

En el supuesto examinado hay claros indicios de discriminación por razón de sexo o trato desfavorable dispensado por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral. Primero, por cuanto no estamos ante un cambio de horario individual sino grupal, que ha afectado a varias trabajadoras (todas las sentencias dictadas en Cantabria antes citadas afectan a mujeres), a las que se ha modificado sus condiciones de trabajo de forma unilateral por el ejercicio de un derecho de reducción de jornada. Se ha demostrado una desventaja particular por una práctica empresarial que afecta negativamente a una proporción significativa de trabajadoras con reducción de jornada.

Además, en el concreto caso de la actora uno de sus hijos menores presenta una discapacidad y no olvidemos que, conforme expone la STJUE de 11 de septiembre de 2025 (asuntos C-5/24), en un supuesto de una trabajadora que solicitó a su empresa que se le asignara de manera estable un puesto de trabajo con horarios fijos de mañana para el ejercicio de sus funciones, a fin de poder cumplir su deber de asistencia para con su hijo con discapacidad, se alude a la discriminación por asociación al señalar: 

«la prohibición de discriminación directa establecida en los artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, letra a), de la Directiva 2000/78 no se limita únicamente a las personas que tienen una discapacidad. Cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a como trata, ha tratado o podría tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa enunciada en tal artículo 2, apartado 2, letra a). (...) «la Directiva 2000/78 y, en particular, sus artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, letra b), en relación con los artículos 21, 24 y 26 de la Carta y con los artículos 2, 5 y 7 de la Convención de las Naciones Unidas, deben interpretarse en el sentido de que la prohibición de discriminación indirecta por motivos de discapacidad se aplica también a un trabajador que no es él mismo discapacitado, pero que es objeto de tal discriminación debido a la asistencia que presta a su hijo aquejado de una discapacidad, que le permite recibir la mayor parte de los cuidados que requiere su estado».

Existente el indicio de la actuación vulneradora de un derecho fundamental, como hemos destacado, se impone el estudio de si el empresario demandado ha desplegado una actividad probatoria completa sobre las causas reales de su actuación, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales y con la entidad suficiente como para adoptar la decisión.

En el supuesto actual, la empresa no ha acreditado una justificación objetiva, razonable y proporcional, que fundamente la denegación del derecho de adaptación de la jornada de la trabajadora. El hecho de que el marido de la actora preste servicios en la misma empresa y lo haga "en contraturno con las jornadas laborales" de su cónyuge, no es suficiente para amparar un cambio de horario que implica entrar a trabajar en semanas alternas a las 6h de la mañana o salir otras a las 22h, cuando deben atender ambos cónyuges a dos hijos menores, uno de ellos con un DIRECCION002.

En consecuencia, entendemos que, a tenor de las concretas circunstancias expuestas, la empresa no ha conseguido acreditar una causa objetiva que permita desvirtuar el cambio y que justifique que la medida adoptada está totalmente alejada de la intención de vulnerar sus derechos fundamentales. Lo que conduce a la estimación del motivo, al apreciar la vulneración denunciada y a la revocación de la sentencia en este punto.

D) Indemnización.

1. Denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 183 y 179.3 de la LRJS, interesando una indemnización por daño moral de 7.501 euros, más 8.793,27 euros (a razón de 35,74 euros diarios, la mitad de su salario diario desde el 16/09/2024 hasta la reposición en el horario que tenía fijado).

2. Como ha expuesto esta Sala en STSJ de Cantabria de 23 de mayo de 2025 (rec. 347/2025) al examinar un supuesto semejante y en la que se confirmó una indemnización por daños de 30.000 euros (la cuantía máxima de la horquilla prevista para el grado mínimo): "Por tanto, acreditada la vulneración de un derecho fundamental, procede la fijación automática de la indemnización de daños y perjuicios por daño moral".

3. Respecto a la cuantificación de la indemnización, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional (STC 247/2006) y también por la doctrina jurisprudencial, así la STS 450/2024, de 8 de marzo (rcud. 103/2022), recuerda, en relación con el daño moral, la Sala ha afirmado que existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación del perjuicio.

La fijación de una parte de la indemnización en la cuantía mínima de la horquilla prevista para el grado mínimo (7.501 euros) parece procedente para modular la indemnización en función del derecho fundamental vulnerado.

4. Resta por examinar si es posible adicionar otra indemnización a la antes fijada, en cuantía de 8.793,27 euros, como se solicita.

Como señala la STS 624/2025, de 24 junio (rec. 1113/2024)

 "en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. (...) Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

5. En el supuesto ahora examinado es cierto que, la medida empresarial constituyó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que hubo de declararse nula por contravenir el procedimiento y garantías del art. 41 del ET, al alterar el horario de trabajo de la actora fijado en los cuadrantes, y que dicho cambio horario supuso un claro perjuicio al tener que entrar una semana a las 6.00 horas y salir otra a las 22:00 horas, debiendo de atender a dos hijos menores, uno de ellos con discapacidad y que necesita "apoyo y guía para organizar sus tareas diarias, planificar su tiempo y en general para desenvolverse en actividades cotidianas que para otro niño de su edad sería más sencillo".

Ahora bien, se da por probado que el marido de la actora presta servicios en la empresa y se ha mantenido un sistema de servicios en contraturno, de manera que siempre uno de los padres ha podido atender a los menores. Además, no se ha probado daños en la salud de la actora, ni a la de sus hijos, como tampoco unos mayores gastos por la reorganización familiar, lo que nos lleva a entender suficiente la indemnización por los daños y perjuicios en la cantidad de 7.501 euros,

6. Por todo ello, procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia, reconociendo la nulidad de la modificación y el derecho a una indemnización de 7.501 euros, manteniendo la obligación empresarial de reponer a la trabajadora en su horario previo.

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