En los delitos de agresión sexual con penetración y violencia cometidos por menores, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad.

 

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de julio de 2025, nº 660/2025, rec. 21350/2024, declara que en los delitos de agresión sexual con penetración y violencia cometidos por menores, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad.

El Supremo como doctrina legal unificada declara que en los delitos de agresión sexual con penetración y/o violencia, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad a tenor de los arts. 13, 40 y 51.1 y concordantes de la LORPM.

A) Introducción.

Un menor cometió una agresión sexual con penetración y lesiones leves contra otra menor en su domicilio, tras insistir en subir a la vivienda y realizar tocamientos no consentidos, causando daños físicos y psicológicos a la víctima.

¿Es imperativa la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado para menores de dieciséis o diecisiete años que cometen delitos de agresión sexual con penetración, conforme al artículo 10.2.b) de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, o puede el tribunal prescindir de dicha medida por razones de proporcionalidad o circunstancias del caso?.

Se determina que la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado es imperativa en los supuestos contemplados por el artículo 10.2.b) de la LORPM y no puede ser excluida discrecionalmente, estableciéndose doctrina legal unificada en este sentido.

La interpretación literal y sistemática del artículo 10.2.b) de la LORPM, junto con la jurisprudencia consolidada y el principio de legalidad, obliga a imponer la medida de internamiento en régimen cerrado en delitos graves contra la libertad sexual cometidos por menores de dieciséis o diecisiete años, sin que razones de proporcionalidad o circunstancias específicas permitan su exclusión, reservándose la flexibilidad para la fase de ejecución mediante modificación o sustitución de la medida.

B) Objeto del recurso de casación.

El recurso del Fiscal persigue reponer a efectos puramente doctrinales los pronunciamientos del Juzgado de menores revocados en apelación por la Audiencia Provincial al conocer del recurso del menor infractor. El Tribunal ha expulsado de la condena la medida de internamiento en régimen cerrado por tiempo de un año. El Fiscal considera que con ello vulnera la previsión del art. 10.2. b) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, según la redacción surgida de la reforma operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre.

El recurso se ampara en las previsiones del art. 42 de la citada Ley Orgánica: casación para unificación de doctrina.

El tenor del art. 10.2. b) de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores en su redacción actual, dice así:

"2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178, apartados 2 y 3, 179, 180, 181, apartados 2, 4, 5 y 6, y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

· a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

· b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto solo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya trascurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta." 

La fórmula transcrita proviene de la reforma de 2023, posterior a la fecha de comisión de los hechos. En el caso concreto no introduce nada beneficioso para el condenado, lo que obliga a estar al texto muy similar inmediatamente anterior que era el vigente en el momento de los hechos. Proviene de la reforma penal llevada a cabo mediante la disposición final 7ª de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. La concurrencia tanto de violencia como de acceso carnal cancela la posibilidad de valorar la aplicación retroactiva de la norma posterior.

La norma, al tiempo de los hechos, establecía:

"Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178 a 183 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

c) cuando el delito cometido lo sea de los tipificados en los artículos 178 a 183 del Código Penal, las medidas previstas en los dos apartados anteriores deberán acompañarse de una medida de educación sexual y educación para la igualdad."

La decisión del Juzgado de Menores se atuvo a esa clara prescripción imponiendo la medida de internamiento con la duración mínima prevista en la ley. Los términos de la norma son imperativos.

La Audiencia, de forma voluntariosa, y, discrepando de la reforma legal que, según se infiere de su razonamiento, considera -y razones hay para ello- excesivamente rígida, echa mano del principio de flexibilidad que informa la legislación de menores para quebrar el mandato normativo. Le sirven de herramientas para esa atrevida exégesis - el juez deberá imponer significa el Juez deberá imponer, salvo que no le parezca necesario-, las circunstancias concretas del supuesto que enfatiza, así como la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000.

Pero para alcanzar su propósito tiene que obviar la literalidad de la norma. La corrige usando como muleta la exposición de motivos de una norma anterior, que, por tanto, justificaba y explicaba la regulación que introducía; pero que no necesariamente ha de mantener coherencia con las modificaciones ulteriores. Las Exposiciones de motivos no tienen valor normativo (sí cierto valor exegético).

Resulta absurdo pensar que una exposición de motivos vincula al legislador posterior; o que éste viene inexorablemente obligado a retocar la exposición de motivos de la ley que reforma para adecuarla a las novedades si quiere que éstas sean operativas. Lo correcto, aunque no obligado, es que la exposición de motivos de la reforma hubiese introducido alguna explicación de la modificación. No lo ha hecho así el legislador del 2022, probablemente porque esa reforma tenía tales dimensiones que focalizó su afán explicativo en otras novedades muy trascendentes. Pero esa omisión, sin alcance jurídico alguno, no puede llevar a dar prevalencia a la exposición de motivos de una ley que es parcialmente derogada sobre la modificación legislativa concreta que se introduce.

2º) Por lo demás, como recuerda el Fiscal, esa es la interpretación del art. 10 LRPM que se viene ofreciendo por esta Sala y por la generalidad de los órganos de la jurisdicción de menores. También es la asumida oficialmente por la Fiscalía General del Estado.

Será posible introducir mayor flexibilidad en fase de ejecución a través de los resortes del art. 13.1 también retocados:

"1. El Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de estos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a este el reproche merecido por su conducta. Cuando el delito cometido esté tipificado en los Capítulos I y II del Título VIII del Código Penal, sólo podrá dejarse sin efecto la medida si se acredita que la persona sometida a la misma ha cumplido la obligación prevista en el apartado 5 del artículo 7."

Es una opción legislativa legítima, por más que pueda criticarse o no compartirse.

La aplicación de la regla excepcional del art. 10.2 LORPM a los delitos contra la libertad sexual, que ya era problemática antes de la reforma de 2022, fue desmenuzada por el Dictamen del Fiscal de Sala Coordinador de Menores 2/2015 (sobre la aplicación del art. 10.2 de la LORPM, en delitos contra la libertad sexual, tras las reformas del CP por LO 5/2010, de 22 de junio y LO 1/2015, de 30 de marzo). La reforma de 2022 endureció la norma. En 2023 ha extraído de la previsión los casos menos graves. Esta última reforma no afecta a estos hechos, como se indicó supra.

En todo caso, la presencia de violencia y que la agresión se concretase en un acceso carnal diluyen en gran medida las objeciones que pueden oponerse a esa legalidad desde el principio de proporcionalidad. Éste, ha de ser primariamente valorado por el legislador, en ponderación que el intérprete, salvo casos desmedidos (derroche inútil de aflicción), ha de respetarse. Y, en esos excepcionales supuestos, solo el juez constitucional está habilitado para declarar inaplicable la ley por incompatibilidad con el art. 25 CE que implícitamente reconoce el principio de proporcionalidad de las sanciones. Al juez ordinario solo le está autorizado elevar sus dudas sobre la constitucionalidad al Tribunal Constitucional.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

Reproduciendo las citas del Fiscal, se hace procedente consignar algunos previos pronunciamientos de esta Sala que refrendan ese criterio y que se erigen en punto de referencia para la unificación que busca esta modalidad de recurso singular:

Evoca el Fiscal la sentencia nº 554/2022, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) recaída en el Rollo 77/22, que valida la sentencia de fecha 18 de mayo de 2022 del Juzgado de Menores nº 5 de la citada Capital (expediente 76/20), luego confirmada en la casación resuelta por la STS 737/2023, de 5 de octubre:

"En el caso, la elección de la medida de internamiento en régimen cerrado, frente a otras, se establece como imperativa en el art. 10.2 b) LORPM. El menor, nacido en 2002, contaba con 17 años a la fecha de los hechos y se declara probado que cometió uno de los delitos a los que se refiere el citado precepto, se le impone la medida de internamiento en centro cerrado en la extensión mínima legalmente imponible, un año de internamiento, frente a los seis años interesados por el Ministerio Fiscal, valorando el juez el informe del Equipo Técnico prestado en el acto de la audiencia.

Las cuestiones que ahora plantea el recurrente ya han sido resueltas por esta Sala, por un lado, en la sentencia 74/2014, de 12 de febrero, en la que dijimos que el régimen de cumplimiento imperativo de una medida de internamiento constituye una disposición especial que siempre deberá aplicarse (art. 10.2. b inciso segundo) en los supuestos de delitos de extrema gravedad en los términos definidos por dicho art. 10 de la L.O.R.P.M.

Y, por otro lado, en la sentencia del TS nº 699/2012, de 24 de septiembre -sentencia que casa la primera sentencia de contraste citada por el recurrente, estimando el recurso del Fiscal-, nos hemos pronunciado en el siguiente sentido "La cuestión planteada en unificación que no es otra que la de determinar si el art. 10.2 de la LORPM dispone un régimen especial de determinación y ejecución de las medidas, distinto y especial respecto al régimen, podríamos decir, general, previsto en el art. 7.2 de la misma ley.

(...) el recurso debe ser desestimado. Los temas que plantea el recurrente ya han sido objeto de unificación de doctrina por este Tribunal en sentido contrario al afirmado por el mismo, tanto en relación a que la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta en este tipo de delitos es de obligada imposición, como que, en relación a los delitos del art. 179, 180 CP, el art. 10.2 señala que "el Juez deberá imponer las medidas siguientes: ...". Se trata de una "regla especial de aplicación y duración de las medidas" que por su especialidad se sustrae a la regla general prevista en los arts. 7 y 9 de la L. Orgánica de responsabilidad penal de menores, es decir de la división en dos períodos en el sentido previsto en el art. 7.2 de la mencionada ley".

Inciden igualmente en este punto las también citadas en el dictamen fiscal la STS nº 471/2022, de 11 de mayo y STS nº 353/2023, de 11 de mayo.

D) La estimación del recurso ¿ha de tener únicamente a efectos declarativos? o, por el contrario, ¿obliga a reponer la eficacia del pronunciamiento revocado por mor de la doctrina que se convalida?.

1º) En su reunión gubernativa de 13 de marzo de 2013 el Pleno de esta Sala Segunda adoptó el siguiente acuerdo no jurisdiccional:

"Efectos de la sentencia recaída en los recursos de casación para unificación de doctrina en materia de menores.

ACUERDO: sin perjuicio del valor de la doctrina plasmada para supuestos futuros, la estimación de un recurso de casación para unificación de doctrina en materia de menores (art. 42 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores) solo incidirá en la situación concreta decidida por la sentencia recurrida si es favorable al menor ".

¿Ha de mantenerse ese criterio o las reformas de legislaciones de otros órdenes que han suprimido modelos paralelos obligan a revisarlo?.

El criterio aparece convalidado por todos los precedentes de esta Sala: SSTS 74/2014, de 5 de febrero, STS nº 737/2023, de 5 de octubre ó STS nº 699/2012, de 24 de septiembre.

Decía ésta última STS nº 699/2012, de 24 de septiembre, recogiendo esa doctrina:

"Dijimos en la STS nº 115/2003 de 3 de febrero, con reiteración de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores . Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo.... Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho.... [tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificación instaurado en el art. 216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral], por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr.

El panorama normativo ha cambiado desde entonces. Ha desaparecido el recurso paralelo tanto de la jurisdicción civil (arts. 490 y ss. LEC), como del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 96 y ss. de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Solo subsiste esa modalidad casacional en la jurisdicción social, en la que desde siempre se le atribuye eficacia en el caso concreto (art. 228 de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Incluso en el recurso de revisión parece haberse abierto alguna vía para la rescisión de sentencias absolutorias (sentencias de una jurisdicción supranacional, ejemplo que mencionamos sin afán de sentar doctrina).

Eso sugiere replantearnos si la desaparición de todo asidero legal, aunque fuese por vía de analogía, para esa singularidad (ineficacia en el supuesto concreto de la estimación) invita a repensar esa doctrina. Queda ese tema abierto: aquí y ahora no parece conveniente solventarlo en tanto no alcanza a ese extremo lo pedido por el recurrente principal. Iríamos más allá de la pretensión impugnativa frustrando la capacidad de oposición de la defensa que ha asumido expresamente ese límite. La edad actual -19 años- de quien era menor es otro poderoso factor que desaconseja un cambio de criterio en este supuesto desbordando el ámbito de lo recurrido.

2º) Como doctrina legal unificada declaramos que en los delitos de agresión sexual con penetración y/o violencia, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad a tenor de los arts. 13, 40 y 51.1 y concordantes de la LORPM.

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La medida de internamiento en régimen cerrado no puede ser modificada, suspendida o sustituida hasta haber cumplido al menos la mitad de la duración de la misma a fin de garantizar la coherencia en la aplicación de medidas educativas y de resocialización en la jurisdicción penal de menores.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2026, nº 207/2026, rec. 20548/2025, en un caso de agresión y provocación sexual a menores, confirma a autoría del menor por los delitos de agresión y provocación sexual.

La medida de internamiento en régimen cerrado no puede ser modificada, suspendida o sustituida hasta haber cumplido al menos la mitad de la duración de la misma a fin de garantizar la coherencia en la aplicación de medidas educativas y de resocialización en la jurisdicción penal de menores.

La suma de las medidas dispuestas alcanza una duración de cuatro años y seis meses, periodo durante el cual el menor deberá de someterse a programas formativos de educación sexual y en igualdad, lo que a juicio de dicha Sala es un plazo de tiempo lo suficientemente amplio para que los contenidos de esos programas surtan efectos en el comportamiento del menor expedientado.

A) Introducción.

Un menor de 17 años cometió varios delitos de agresión sexual continuada y provocación sexual contra menores de 8 años, incluyendo la exhibición de vídeos pornográficos y la coacción para realizar actos sexuales, causando daño psicológico a una de las víctimas.

¿Es adecuada la duración y cuantía de las medidas impuestas al menor infractor, y cuál es el alcance del recurso de casación para unificación de doctrina en la jurisdicción penal de menores en relación con la individualización de dichas medidas y la responsabilidad civil por daños morales?.

Se confirma la imposición de las medidas de internamiento y libertad vigilada en la duración establecida, con la aclaración de que la revisión de la medida de internamiento solo podrá efectuarse tras cumplir la mitad de su duración; asimismo, se mantiene la cuantía de la responsabilidad civil fijada, estableciéndose una doctrina unificada sobre la limitación del recurso de casación para unificación de doctrina en materia de menores.

La decisión se fundamenta en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM), especialmente en los artículos 10, 11, 13, 40 y 51, que regulan la imposición y revisión de medidas de internamiento, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que limita el recurso de casación para unificación de doctrina a la unificación de criterios jurídicos sin sustituir la valoración individualizada de las medidas, además de la doctrina sobre la discrecionalidad judicial en la cuantificación de indemnizaciones por daños morales.

B) Valoración jurídica.

Como con todo acierto afirma el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, asiste sin duda la razón al recurrente cuando argumenta que los hechos, especialmente en el delito continuado de agresión sexual, presentan una enorme gravedad y repercusión sobre la víctima menor. Basta para ello reparar en que a un niño de 8 años se le ha hecho no solamente presenciar videos pornográficos por una persona, el acusado, de 17 años de edad, sino que, después, en varias ocasiones, conduciéndole a un lugar apartado, se le ha sometido a la práctica recíproca de felaciones y a un intento de penetración, obligándole bajo la amenaza de poner en su contra a sus amigos, provocándole una situación traumática de carácter emocional.

Ya lo hemos visto al reflejar los hechos probados de la sentencia recurrida. Recordamos ahora que la acusación particular recurrente solicitó una medida de diez años de internamiento en régimen cerrado, seguida de cinco años de libertad vigilada con sometimiento a programa de educación afectivo sexual (art. 11.2 en relación con el art. 10. 2. b LORRPM). El Fiscal en la instancia interesó la medida de tres años de internamiento en régimen cerrado, seguida de tres años de libertad vigilada con sometimiento a programa de educación afectivo sexual (art. 10.2 en la redacción dada por la LO 4/23 y en la LO 10/22). Aparte ello una serie de medidas de prohibición de aproximarse y comunicar, que no se cuestionan.

La individualización de las medidas ha de efectuarse primeramente en atención a la naturaleza del delito cometido. En nuestro caso, el más grave delito continuado de agresión sexual con violencia sobre menor de 13 años con penetración trae en aplicación los artículos correspondientes (principalmente los vigentes en la fecha de los hechos, el 181), una pena en abstracto para mayores adultos, que dispone una pena de prisión de 12 a 15 años que, por apreciación de la continuidad delictiva, alcanzaría una horquilla de entre 13 años y 6 meses a 18 años y 6 meses de prisión.

La violencia resulta patente al obligar al niño a practicar felaciones, o dejárselas hacer, conforme a nuestra doctrina y acuerdo plenario. Es por ello que el art. 10 2. b) LORPM, obliga al juzgador a imponer "una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto solo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya trascurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta".

E incluso dicho límite máximo de ocho años resulta elevado, para la medida de internamiento, a los diez años por el art. 11.2 de dicho texto legal para los supuestos de pluralidad de infracciones o delito continuado.

En nuestro caso, se impone al expedientado, tomando en consideración la gravedad de los hechos por los que se condena al menor, pero también, de forma especial, sus circunstancias familiares y sociales y la personalidad y el interés del mismo, a las medidas de un año y seis meses de internamiento en régimen cerrado, seguido de tres años de libertad vigilada con asistencia educativa, con la obligación de someterse a programas formativos de educación sexual y de educación en igualdad (art. 7. 5 LORRPM).

Como destaca el Ministerio Fiscal, no recoge el fallo de la sentencia, como debiera, que, conforme al art. 10.2 b LORPM, solamente podrá hacerse uso de facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de dicha Ley Orgánica, cuando haya trascurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

En tal sentido apoya el Ministerio Fiscal el motivo, pues aunque el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013, declaró que la estimación de un recurso de casación para unificación de doctrina solo incidirá en la situación concreta decidida por la sentencia recurrida si es favorable al menor , es lo cierto que únicamente se trata de un aspecto legal que debió consignar la sentencia recurrida, y que incluso sin expresarse en el fallo habría de aplicarse en su ejecución si se reparara en lo dispuesto con carácter preceptico en el art. 102 b de la LORPM.

C) Recurso de casación.

Respecto a la cuestión principal sustantiva de este recurso, esto es, la petición de elevar la cuantificación o determinación temporal de la medida impuesta por el Juzgado de Menores y ratificada por la Audiencia Provincial «a quo», hemos de convenir que las reglas legales existentes sobre individualización de las medidas se caracterizan por su marcada flexibilidad, en tanto que las exigencias educativas de cada menor y las circunstancias específicas de cada caso habrán de determinar la medida que en concreto resulte adecuada. Por tanto, la elección de la medida, en cuanto operación guiada esencialmente por criterios educativos, depende de muchos factores, también de lo sugerido por los técnicos, lo que complica la revisión a través de un recurso de casación para la unificación de doctrina pues será difícil encontrar dos casos sustancialmente iguales.

En nuestro caso, la sentencia de la Audiencia Provincial en apelación declinó imponer una pena superior atendiendo (...) al interés del menor sometido a expediente o enjuiciamiento de su acción y sus concretas circunstancias sociales, personales y familiares, que constan en el informe emitido por el equipo técnico que obra en autos, ratificado y actualizado por la representante de éste en la audiencia del juicio, así como en la medida que se consideró adecuada tal medida atendiendo a dichas circunstancias.

La Audiencia Provincial «a quo» razona que no aparece justificada la necesidad de imponer al menor Aurelio las medidas solicitadas en la extensión interesada por las partes, ya que, aun sin restar importancia a la gravedad los delitos cometidos, las medidas en su grado máximo deberán de reservarse a supuestos de extrema gravedad no solo por la entidad de los hechos sino también por las concretas circunstancias personales y familiares del responsable.

No se trata, argumenta finalmente la sentencia recurrida, que la medida que se le ha impuesto sea consecuencia de que el menor Aurelio no pertenezca a un grupo marginal y proceda de una familia estructurada, sino que, sin desatender la finalidad sancionadora o correccional que tiene cualquier medida, lo relevante es que las mismas cumplan una función educativa y de resocialización.

La suma de las medidas dispuestas alcanza una duración de cuatro años y seis meses, periodo durante el cual Aurelio deberá de someterse a programas formativos de educación sexual y en igualdad, lo que a juicio de dicha Sala es un plazo de tiempo lo suficientemente amplio para que los contenidos de esos programas surtan efectos en el comportamiento del menor expedientado.

En suma, las medidas que propone el equipo técnico tienen carácter orientativo y no son vinculantes para el órgano judicial.

Y concluye: en el presente caso no apreciamos que la juzgadora «a quo» se haya limitado sin más a imponer las medidas propuestas por el Equipo Técnico pues este órgano asesor, además de no referirse a la medida de internamiento, señalaba la necesidad de asistir a programas de educación sexual, pero sin indicar ni duración ni plazos.

Estas razones, aunque poco expresivas o descriptivas, pues aluden genéricamente "al interés del menor acusado y sus concretas circunstancias sociales, personales y familiares . . . ", resuelven la controversia, pero claro es que las sentencias de contraste actúan bajo la correspondencia de otros hechos probados y de otros informes técnicos, siendo esta cuestión una valoración ínsita en la individualización de la medida (como lo es en la pena, en el caso de los mayores de edad), sin que se detecte una infracción legal, siempre que se encuentre motivada la medida.

Comprendemos, sin duda, las razones expuestas por el recurrente, pero no tenemos elementos suficientes en esta instancia casacional, en virtud de un instrumento como es el recurso de casación por unificación de doctrina para revocar la sentencia recurrida. Cierto es que las sentencias de contraste aplican otros criterios de duración del internamiento cerrado, pero desconocemos los concretos aspectos individualizadores para llegar a esa conclusión, de modo que, aun entendiendo las razones de la parte recurrente, no podemos por razones de técnica casacional dar satisfacción a sus pretensiones.

Por consiguiente, la estimación de este recurso de casación llevaría aparejada la entrada de esta Sala Casacional en funciones de individualización de la medida que nos están tan vedadas en la justicia de mayores como en la de menores. Sería un contrasentido sustituir el criterio individualizador en sede de recurso de casación, con la esencia de este propio recurso que lo es, históricamente, como un control de legalidad, no de las facultades apreciativas de la prueba ni de los elementos legales que tiene la naturaleza de discrecionalidad reglada, y basados en los fines de la aplicación del derecho penal, siempre con el carácter individualizador que le es propio.

Por ello, hemos de convenir que la medida impuesta se encuentra dentro de los límites legales (excepto en el ya señalado periodo de seguridad), y la facultad discrecional del Juzgado y de la Audiencia Provincial está dentro de la ley (que es nuestro control de legalidad exclusivamente), por lo que no cabe ahora en casación para unificación de doctrina, modificarla.

Ni siquiera contamos para ello con datos específicos de las circunstancias del menor, personales o familiares, que avalaran el incremento solicitado, pero ni, aun así, como decimos, la naturaleza de un recurso de casación ordinario lo permitiría, menos aún el de unificación de doctrina.

En consecuencia, el motivo, en ese aspecto, no puede prosperar, pero sí lo hará en el referido apoyo del Ministerio Fiscal, no sin antes traer a colación lo resuelto recientemente por esta Sala Casacional, en STS nº 660/2025, de 9 de julio, en donde nos preguntábamos si la estimación del recurso ha de tener únicamente a efectos declarativos o, por el contrario, obliga a reponer la eficacia del pronunciamiento revocado por mor de la doctrina que se convalida.

Hacíamos también referencia a que en nuestra reunión gubernativa de 13 de marzo de 2013 el Pleno de esta Sala Segunda adoptó el siguiente acuerdo no jurisdiccional:

"Efectos de la sentencia recaída en los recursos de casación para unificación de doctrina en materia de menores.

ACUERDO: sin perjuicio del valor de la doctrina plasmada para supuestos futuros, la estimación de un recurso de casación para unificación de doctrina en materia de menores (art. 42 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores) solo incidirá en la situación concreta decidida por la sentencia recurrida si es favorable al menor ".

Este criterio aparece convalidado por todos los precedentes de esta Sala: STS nº 74/2014, de 5 de febrero, STS nº 737/2023, de 5 de octubre ó STS nº 699/2012, de 24 de septiembre.

Decía ésta última STS nº 699/2012, de 24 de septiembre, recogiendo esa doctrina:

"Dijimos en la STS nº 115/2003 de 3 de febrero, con reiteración de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "[e]l recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores . Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo... Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho... [tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificación instaurado en el art. 216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral], por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser , de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral  y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr.

El panorama normativo ha cambiado desde entonces. Ha desaparecido el recurso paralelo tanto de la jurisdicción civil (arts. 490 y ss. LEC), como del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ((art.96 y ss. de la Ley de la Jurisdicción contenciosa-administrativa. Solo subsiste esa modalidad casacional en la jurisdicción social, en la que desde siempre se le atribuye eficacia en el caso concreto (art. 228 de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Incluso en el recurso de revisión parece haberse abierto alguna vía para la rescisión de sentencias absolutorias (sentencias de una jurisdicción supranacional, ejemplo que mencionamos sin afán de sentar doctrina)".

Por ello, la Sentencia citada termina por declarar, como doctrina legal unificada, que en los delitos de agresión sexual con penetración y/o violencia, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad a tenor de los arts. 13, 40 y 51.1 y concordantes de la LORPM.

Esto es lo que procede hacer aquí, estimando el apoyo del Ministerio Fiscal.

D) Conclusión.

En definitiva, las medidas que se establecen como de posible imposición a menores infractores tienen como finalidad su reeducación y su progresiva integración social, pues está próximo el horizonte en el cual el menor se haga adulto y tenga que incorporarse, poco a poco, a la sociedad.

Es consustancial a la naturaleza humana la comisión de errores. En la vida de los jóvenes ocurre lo propio. Pero es esencial que cuando el menor pueda haber infringido la ley, no se le castigue, sino que simplemente se le corrija, se le reeduque.

Es por ello que en la jurisdicción de menores no se imponen penas, solamente se trata de reconducir al menor para ajustar su comportamiento a los cánones de la convivencia en libertad, a través de medidas de seguridad dirigidas a conseguir de los jóvenes su plena integración social, utilizando las medidas que la ley contempla y otras también autorizadas que podrán dibujarse a través de la mentalidad resocializadora y creativa de los Tribunales de Menores.

Todo ello va dirigido a evitar cualquier atisbo de reiteración delictiva. Pero no sobre la base del castigo, sino de la reeducación y del convencimiento que ha de contribuir a que su comportamiento se adecue a la ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

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La prescripción de la acción indemnizatoria por una intervención quirúrgica que ocasiona una amputación permanente a partir de la intervención quirúrgica, no es un daño continuado a pesar de los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar complicaciones en la salud, o la progresión del cuadro clínico.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, sec. 4ª, de 2 de diciembre de 2025, nº 1439/2025, rec. 555/2024, declara la prescripción de la acción indemnizatoria por una intervención quirúrgica realizada en 2010 pues nos hallamos ante una lesión permanente definida y establecida a partir de la intervención quirúrgica, sin que esta caracterización pueda reconsiderarse e inclinarse hacia el terreno del llamado daño continuado por mor de los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión del cuadro clínico ya definido.

El demandante tras la amputación de la pierna en el año 1995 mantiene una clínica y unas secuelas conocidas con certeza. Posteriormente, la aplicación quirúrgica tiene su fundamento en el tratamiento a dichas secuelas.

A) Introducción.

Una persona presentó una reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial contra el Servicio Andaluz de Salud (SAS) debido a una supuesta mala praxis médica en una intervención quirúrgica realizada en 2010, reclamación que fue inadmitida por prescripción tras ser presentada en 2023.

¿Es procedente la inadmisión por prescripción de la reclamación indemnizatoria presentada en 2023 por una persona contra el Servicio Andaluz de Salud por una intervención quirúrgica realizada en 2010, considerando la distinción entre daños continuados y daños permanentes y la aplicación de la doctrina de la actio nata?.

Se considera procedente la inadmisión por prescripción de la reclamación indemnizatoria, confirmando la doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre daños permanentes y continuados y la aplicación del artículo 67.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común; no se produce cambio ni fijación de doctrina.

La prescripción comienza a computarse desde la intervención quirúrgica de 2010, dado que el daño es permanente y determinable en ese momento, y los padecimientos posteriores no constituyen daños continuados que interrumpan el plazo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el artículo 67.1 LPAC; además, la reclamación fue tramitada con los procedimientos administrativos pertinentes, descartándose la nulidad por falta de procedimiento.

B) Objeto de la litis.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Córdoba dictó con fecha 18 de septiembre de 2024, en el procedimiento ordinario 278/2023, sentencia desestimatoria de la demanda formulada por D. Alonso contra la resolución del Servicio Andaluz de Salud (SAS) de 20 de septiembre de 2023, desestimatoria del recurso de reposición promovido contra la precedente resolución de 14 de julio de 2023 que inadmitió, por extemporaneidad y prescripción, su reclamación indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria.

Notificada que fue dicha resolución, por la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes (Servicio Andaluz de Salud, y BERKSHIRE HATHAWAY EUROPEAN INSURANCE DAC SUCURSAL EN ESPAÑA) para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

C) Para resolver las cuestiones suscitadas en esta apelación resulta preciso tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1º) El ahora apelante dirigió al SAS con fecha 4 de junio de 2023 una reclamación indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia médico quirúrgica. Exponía el reclamante -dicho sea en síntesis- que el año 1995, cuando tenía 15 años de edad, sufrió un accidente de tráfico que determinó la amputación supracondilea de su miembro inferior derecho. Catorce años más tarde, en 2010, por complicaciones en el muñón, se sometió en el Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital Reina Sofía de Córdoba a una intervención quirúrgica de remodelado en la que se practicó una resección de aproximadamente diez centímetros de extremo distal de fémur (resección en la que basa su reclamación indemnizatoria por considerarla "absolutamente improcedente e innecesaria"). No obstante, al no poder hacer uso de la prótesis por causa del dolor derivado de las consecuencias de ese acortamiento del fémur, en 2011 se le sometió a otra intervención quirúrgica para remodelar el muñón eliminando la parte blanda final del mismo, lo cual dio lugar a un acortamiento del muñón que hizo más gravoso el apoyo de la prótesis, obligándole a usar bastones y muletas. Así las cosas, el 27 de junio de 2022 se le diagnosticó que las limitaciones que padecía traían causa de la mala praxis médica producida cuando se le resecccionó indebidamente diez centímetros del fémur, pues esta actuación fue la que produjo la remodelación del muñón y la pérdida de fijación y estabilidad que -decía el reclamante- "le ocasiona tremendos dolores en la sujeción de la prótesis por deterioro articular y dolores de espalda, pierna y caderas por una inestable deambulación". Sostenía, así, el reclamante que la mala praxis acontecida en 2010 había degenerado posteriormente hasta determinar unas lesiones que eran las que sostenían su petición indemnizatoria.

2º) El SAS, por resolución de 14 de julio de 2023, inadmitió la reclamación por aplicación del artículo 67.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 39/2015, a cuyo tenor "Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". Apreció, así, el SAS que la acción promovida por el interesado debía considerarse prescrita.

3º) Promovió entonces el ahora apelante recurso de reposición, alegando que "son estas lesiones, que se producen a partir de junio de 2022, las que dan lugar a la reclamación de responsabilidad que se contiene en la solicitud". Invocó la diferenciación jurisprudencialmente establecida entre daños permanentes y daños continuados (que según decía son los que padece), y en tal sentido adujo que "la resolución impugnada no tiene en cuenta que aquel acortamiento del miembro inferior fue y es un daño continuado del que pueden desprenderse lesiones o secuelas que, hasta que no aparecen, no pueden servir de base a la exigencia de responsabilidad"; añadiendo que "cuando en septiembre de 2010 ... se le hace esa improcedente e innecesaria resección de 10 cm de fémur, no se le ocasionan los daños y limitaciones que sólo en 2022 aparecen con lo que le resultaba imposible el ejercicio de acción de responsabilidad alguna".

4º) El recurso de reposición fue desestimado por resolución de 20 de septiembre de 2023, que confirmó la apreciación de que la reclamación indemnizatoria debía considerarse prescrita.

5º) Contra esta resolución interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia de 18 de septiembre de 2024 ahora combatida en apelación.

La sentencia contiene una extensa y trabajosa fundamentación jurídica, que comienza identificando el acto impugnado (FJ 1º) y reseñando las alegaciones impugnatorias de la parte recurrente en pro de la consideración tempestiva de su reclamación indemnizatoria (FJ 2º), que giraban en torno a la consideración de los daños padecidos como "daños continuados" y la derivada aplicación de la doctrina de la "actio nata". A continuación sintetiza las alegaciones de la sociedad aseguradora codemandada (FJ 3º), y seguidamente entra al examen del caso (FJ 4º), detallando los hitos temporales de la asistencia sanitaria prestada al paciente y recurrente, transcribiendo en cuanto interesa el contenido de las resoluciones impugnadas. Recoge la doctrina jurisprudencial sobre el plazo de prescripción (ex art. 67.1 LPAC) de las reclamaciones indemnizatorias en concepto de responsabilidad patrimonial, en relación con la distinción entre "daños permanentes" y "daños continuados" y la virtualidad de la doctrina de la "actio nata" (FJ 5º). 

Finalmente, proyecta todas esas consideraciones sobre el caso litigioso (FJ 6º), argumentando lo siguiente:

"6.- A la intervención quirúrgica, le atribuye la reclamación la cualidad de improcedente e innecesaria, añadiendo un defecto en la misma, consistente en una terminación muscular residual que impedía la aplicación de la prótesis. Tales circunstancias de hecho lo eran y en consecuencia eran constatables de forma inmediata a la intervención, desde una perspectiva médica como para fundamentar una reclamación con base en dicha actuación médica. De manera que realizada la intervención en el año 2010, incluso una posterior en el año 2011, la reclamación en el año 2023 se encuentra prescrita.

Se señala expresamente la intervención médica a la que se atribuye improcedencia, inadecuación y defectos, por lo que el dies a quo debe fijarse en la fecha correspondiente a dicha intervención.

Tras la amputación de la pierna en el año 1995 el actor mantiene una clínica y unas secuelas conocidas con certeza. Posteriormente, la aplicación quirúrgica tiene su fundamento en el tratamiento a dichas secuelas. Alude a una sintomatología acaecida doce años después de la intervención del año 2010 y la enlaza causalmente a dicha intervención quirúrgica, por inadecuada o improcedente doce años antes. La calificación médica de esta intervención así como la inadecuación médica de la realizada desde parámetros de la técnica sanitaria aplicada, constituye el punto de inicio temporal de la eventual reclamación por dicha causa, sin que exista elemento de interrupción del cómputo hasta la reclamación administrativa en el año 2023. No la hay en los cinco años posteriores a 2011 en los que no existe constatación de asistencia en la referencia a la historia clínica que consigna el informe de apoyo al estudio de la reclamación; y tampoco en la sucesión de revisiones que se inician en 2016 hasta el año 2023."

Concluye, en definitiva, la sentencia de instancia que la apreciación de la prescripción por la Administración demandada ha sido correcta, y por consiguiente desestima el recurso contencioso-administrativo, señalando que: "Por todo lo indicado se considera ajustada a derecho la resolución recurrida que se exime de analizar la praxis al considerar prescrita la reclamación efectuada".

D) Inadmisión de la reclamación indemnizatoria, por prescripción.

1º) Cosa distinta es que la decisión de inadmisión de la reclamación indemnizatoria, por prescripción, haya sido o no correctamente aceptada; lo que es cuestión en cuyo examen entraremos a continuación.

Basándose la exposición de la parte apelante en la diferenciación entre "daños continuados" y "daños permanentes" a efectos de la valoración de la formulación en plazo de la reclamación indemnizatoria, comenzaremos por recoger lo que dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013 (RC 367/2011):

«[...] nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de julio de 2009 , distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el "dies a quo" será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance, como ocurrió en el caso enjuiciado.»

En términos discursivos coincidentes, señala la sentencia del mismo Alto Tribunal de 10 de Julio de 2012 ya citada (RC 2692/2010 que:

«La previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio de la " actio nata", responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación, y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma irreversible, momento en que se inicia el plazo para la reclamación...».

Y la sentencia del TS de 18 de enero de 2008 (RC 4224/20029, repetidamente citada en sentencias posteriores, hace una relevante matización, pues tras recoger esta distinción entre daños permanentes y continuados a efectos de la prescripción de la acción, advierte que no deben confundirse dos cosas distintas, como son las "secuelas" y los "padecimientos". Si las secuelas no están determinadas o no resultan determinables podemos hallarnos ante daños continuados, mientras que, al contrario, no nos hallamos ante tales daños continuados cuando lo que se pone de manifiesto no es propiamente una indeterminación de las secuelas sino los padecimientos correspondientes al propio curso de la patología ya afirmada y determinada.

Y realmente, esto último es lo que acontece en el caso que nos ocupa.

2º) Partamos de la base de que el ahora apelante imputa la lesión cuyo resarcimiento solicita a una intervención quirúrgica realizada en 2010, mientras que la reclamación se ha presentado en 2023, esto es, trece años después. El recurrente trata de justificar un retraso tan llamativo como este indicando que fue en 2022 cuando -según afirma- tuvo conocimiento de que el padecimiento que expone (que gira en torno a las dificultades de adaptación y dolores que sufre para poder usar una prótesis en el miembro amputado) trae causa de que aquella intervención llevada a cabo en 2010 fue -dice- inadecuada y mal realizada. Ahora bien, este marco que el propio recurrente expone no sitúa su situación en el terreno de los llamados daños continuados. No se trata, en efecto, de que nos hallemos ante secuelas en evolución y no determinadas ni susceptibles d determinación, sino de padecimientos consecuentes al propio curso de una situación que quedó determinada mucho antes de que la reclamación indemnizatoria se presentara.

De hecho, el propio recurrente viene a reconocer que si ha presentado su reclamación en 2023 ha sido sencillamente porque en 2022 se le informó que sus padecimientos se deben a que la intervención llevada a cabo en 2010 fue mal ejecutada. Esto es, reclama en 2023 porque, según él mismo dice, en ese año se entera de que la operación quirúrgica de 2010 fue mal hecha. Él mismo admite que no reclamó antes porque a pesar de los dolores que padecía y de las dificultades que por causa de esos dolores tenía para usar una prótesis, pensaba que aquella operación quirúrgica había sido correcta; hasta el punto de que sólo reconsideró tal apreciación cuando ya en 2022 se le indicó que no era así, y que la intervención nunca debió haberse hecho como se hizo. Es el propio planteamiento de la parte recurrente el que pone en evidencia que si tardó tanto en articular su reclamación no fue porque se tratara de daños no determinados (continuados) sino porque inicialmente pensó que la asistencia prestada había sido correcta y tardó mucho tiempo en llegar a la conclusión de que había sufrido una mala praxis médica en 2010.

Así las cosas, la prescripción de la acción indemnizatoria resulta evidente, por pura aplicación de la regla del artículo 67 LPAC; pues en este caso nos hallamos ante una lesión definida y establecida a partir de la intervención quirúrgica de 2010; sin que esta caracterización pueda reconsiderarse e inclinarse hacia el terreno del llamado daño continuado por mor de los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión del cuadro clínico ya definido; pues como ha puntualizado la jurisprudencia antes citada, estos enfoques terapéuticos y tratamientos no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance mucho antes de que la reclamación indemnizatoria se promoviera.

Así lo apreció correctamente el juzgador de instancia, por lo que el recurso de apelación no puede ser estimado.

Por lo demás, una vez apreciada con evidencia suficiente la prescripción de la acción de reclamación tras la amputación de la pierna, resultaba innecesario dar trámite ulterior al procedimiento y sustanciarlo hasta el final dese la perspectiva propia del tema de fondo, pues la prescripción de la acción determinaba por sí misma el rechazo de la solicitud, y pudiendo ser apreciada esta prescripción con certeza a la vista de lo ya actuado, no tenía sentido exigir continuar el expediente y tramitar hasta el final un procedimiento del que se sabía que sólo podía ser inadmitido.

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Es ajustada a derecho y proporcionada la orden de expulsión y prohibición de entrada impuesta a un extranjero en situación irregular que carece de documentación, presenta antecedentes policiales y no acredita arraigo suficiente en España

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 2ª, de 19 de febrero de 2026, nº 162/2026, rec. 317/2025, desestima la apelación interpuesta, confirmando la expulsión impuesta, pues concurre un doble hecho negativo: la situación de indocumentación, que impide además conocer por dónde y cuándo entró en España, lo que ya por sí solo es causa agravante suficiente y autónoma para fundamentar la sanción de expulsión; y a mayores, se cuenta con la existencia de varias sanciones administrativas firmes por infracciones a la Ley 4/2015, de 30 de marzo de Protección de la seguridad ciudadana, junto a dos detenciones que dan lugar a los respectivos procedimientos penales.

Por tanto no estamos ante una o varias detenciones de las que nada se sabe, sino ante la constancia de que las mismas han dado lugar a procedimientos judiciales penales pendientes y la mera permanencia en España por diez años de forma irregular, por su origen ilegítimo no puede alzarse en factor positivo, a lo que se añade que no justifica ningún arraigo familiar en los términos reglamentarios.

Por lo que es ajustada a derecho y proporcionada la orden de expulsión y prohibición de entrada impuesta a un extranjero en situación irregular que carece de documentación, presenta antecedentes policiales y no acredita arraigo suficiente en España

A) Introducción.

Un extranjero en situación irregular fue sancionado con una orden de expulsión y prohibición de entrada por tres años debido a la infracción del artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería, tras lo cual interpuso recurso alegando errores en la valoración de sus circunstancias personales, vulneración del principio de proporcionalidad y de derechos fundamentales.

¿Es ajustada a derecho y proporcionada la orden de expulsión y prohibición de entrada impuesta a un extranjero en situación irregular que carece de documentación, presenta antecedentes policiales y no acredita arraigo suficiente en España?.

Se considera ajustada a derecho y proporcionada la sanción de expulsión y prohibición de entrada, desestimando el recurso de apelación y confirmando la resolución administrativa.

La expulsión se fundamenta en la situación de indocumentación y antecedentes penales, circunstancias agravantes suficientes para justificar la medida conforme a la Ley de Extranjería y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige una valoración motivada y proporcionalidad, la cual se ha cumplido al no acreditarse arraigo ni circunstancias que compensen la gravedad de la infracción.

B) Objeto de la litis.

1.1 Es objeto de recurso de apelación por la representación del demandante contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2025 (P.A.154/2025) por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.6 de Oviedo por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de aquél contra la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Asturias, de fecha 03 de junio de 2025, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de fecha 29 de abril de 2025 en la que se acuerda ordenar su expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería, con la prohibición de entrada por un período de tres años (Expediente nº: NUM000).

El recurso de apelación se fundamenta en tres motivos: a) Error en la valoración de los hechos por no tener en cuenta el análisis individualizado que exige la Directiva 2008/115/CE y el art.57.1 LOEZ de las circunstancias personales del interesado; b) Inadecuada aplicación del procedimiento preferente; c) Vulneración del principio de proporcionalidad; d) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la vida privada y familiar (arts. 8 y 18.1 CE; art. 8 CEDH).

En consecuencia se solicitó se declare no conforme a Derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de 3 de junio de 2025, dejando sin efecto la orden de expulsión y prohibición de entrada impuesta a D. Antonio. Subsidiariamente, se sustituya la sanción de expulsión por la de multa mínima, conforme a lo previsto en el artículo 57.1 LOEX.

1.2 Por la abogacía del Estado se opuso que no es negado el hecho de encontrarse el demandante en situación irregular, sin autorización ni permiso. En el presente caso, se identificaron como elementos de agravación la ausencia de pasaporte y la existencia de antecedentes policiales con proyección judicial. El procedimiento preferente se siguió por la situación de indocumentación y no se ha argumentado la concreta indefensión supuestamente padecida. Asimismo señaló que el apelante renunció a la fase probatoria del procedimiento abreviado lo que impide hablar de un supuesto arraigo. Finalmente se rechazaron las vulneraciones genéricas de derechos sin indicación de los particulares de la sentencia que supuestamente las perpetran. Por ello, se solicitó la desestimación del recurso.

C) Marco jurisprudencial.

1º) Las recientes sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la misma fecha, 18 de septiembre de 2023 (recs.1537/2021 y 2251/2021) fijan con precisión el criterio jurisprudencial en la materia:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

2º) La STS de 13 de diciembre de 2023 (rec.2448/2022) ha establecido que:

"Algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad (STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión (STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente (STS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021; STS nº n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021; y STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).»

3º) La STS de 25 de febrero de 2025 (rec.7769/2022) precisa que "...por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

Asimismo, hemos declarado en sentencia del TS de 5 de junio de 2023 (rec. 3424/2022) que el interesado puede aportar en vía administrativa y/o judicial cuantos elementos de prueba considere convenientes para desvirtuar el contenido y fundamentos de la resolución que acuerda la expulsión. Y en fin, que la expulsión ha de acordarse siempre de forma motivada e individualizada, teniendo en cuenta que una sola circunstancia de agravación puede ser bastante para justificarla, pero siempre que no resulte compensada por otras circunstancias particulares concurrentes que, en todo caso, deben ser ponderadas a la luz del principio de proporcionalidad (...).No obstante, adicionalmente y, a fin de despejar cualquier duda que, eventualmente, pudiera surgir acerca del «número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular», debemos precisar que, aunque habitualmente se alude a «circunstancias agravantes», en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas."

4º) Desde la perspectiva del interés que puede agitar o sostener el extranjero, la STS de 24 de noviembre de 2004 (rec. 6922/2002) sentaba las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decía que "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción".

D) Sobre el procedimiento seguido.

Considera el apelante que la Administración tramitó el expediente por el procedimiento preferente basándose únicamente en la carencia de pasaporte y la ausencia de domicilio fijo, sin acreditar la existencia de un riesgo real y concreto de incomparecencia, requisito indispensable según el citado precepto.

La Jurisprudencia exige que el riesgo sea objetivo y acreditado, no una mera presunción. Esta elección procesal restringió injustificadamente el plazo de defensa y privó al recurrente de aportar documentación probatoria de su arraigo, vulnerando el artículo 24 CE.

A este respecto hemos de partir de que el procedimiento preferente, según la letra a) del art.53.1 de la Ley de Extranjería procederá si hay "riesgo de incomparecencia".

Tal presupuesto atinente al "riesgo de incomparecencia" lo alza la Administración cabalmente sobre varias circunstancias concurrentes: (i) La situación de indocumentación (lo que dificulta el control de presencia o permanencia y seguimiento del interesado); (ii) y la carencia de domicilio fijo (dato relevante pues impide la localización en la sede estable de intereses).

Insistiremos como ha señalado la STS de 56 de marzo de 2025 (rec.8151/2019):

"En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre (recurso 270/2022), ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec.2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

En el caso que nos ocupa, la documentación identificativa no figura aportada, siendo la pesquisa de la Administración la que ha conseguido probar la identidad del afectado.

En esas condiciones, la incoación del procedimiento preferente resultaba plenamente ajustada a derecho. A ello se añade que la demanda aduce la supuesta indefensión, sin concretar en qué medida tal procedimiento ha menoscabado su derecho de defensa.

Por ello, debemos desestima esta vertiente impugnatoria.

E) Sobre la valoración de la prueba.

1º) El apelante sostiene que existen circunstancias poderosas que enervan la sanción de expulsión, entre ellas: a) que reside en España desde hace más de diez años; b) que ha disfrutado de permisos de residencia con anterioridad y realizado diversos trámites para su regularización; c) que mantiene vínculos personales, sociales y afectivos en España, careciendo de lazos familiares con su país de origen. Considera el apelante que la no valorarse estas circunstancias se vulnera el arrt.57.1 LOEX y la Directiva 2008/115/CE.

2º) Hemos de examinar este motivo partiendo de que concurre un doble hecho negativo: la situación de indocumentación, que impide además conocer por dónde y cuándo entró en España, lo que ya por sí solo es causa agravante suficiente y autónoma para fundamentar la sanción de expulsión; y a mayores, se cuenta con la existencia de varias sanciones administrativas firmes por infracciones a la Ley 4/2015, de 30 de marzo de Protección de la seguridad ciudadana, junto a dos detenciones que dan lugar a los respectivos procedimientos penales, de los que da cuenta la propuesta de resolución de13 de febrero de 2025, Diligencias previas nº 1820/2023 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo y Diligencias Previas 1601/2023 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo. Por tanto no estamos ante una o varias detenciones de las que nada se sabe, sino ante la constancia de que las mismas han dado lugar a procedimientos judiciales penales pendientes.

Es aquí, cuando constando el hecho negativo, debe examinarse si concurren poderosos datos de arraigo, y lo cierto es que la mera permanencia en España por diez años de forma irregular, por su origen ilegítimo no puede alzarse en factor positivo, a lo que se añade que no justifica ningún arraigo familiar en los términos reglamentarios. Tampoco la preexistente denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal 1ª renovación por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba, de 19 de agosto de 2024, resulta significativa de enraizamiento, sino más bien al contrario, pues una resolución negativa nada añade al haz de derechos del interesado y además la misma coloca al afectado en situación de irregularidad conocida y confirmada, lo que encarecía su salida voluntaria.

F) Principio de proporcionalidad.

1º) El recurso de apelación aduce que el artículo 57.1 LOEX exige que la sustitución de la multa por la expulsión se acuerde mediante resolución motivada que valore expresamente las circunstancias personales del infractor. Señala la demanda que ni la resolución administrativa ni la sentencia recurrida realizan tal ponderación: se limitan a citar la falta de documentación como hecho negativo sin contrastarla con elementos positivos, tales como la residencia prolongada, la integración social, la carencia de antecedentes penales, la colaboración con las autoridades. Esta omisión a juicio de la demanda vulneraría la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

2º) Sobre esta cuestión debemos señalar que la expulsión se asienta sobre los hechos negativos indicados y que no existen factores de arraigo o enraizamiento equivalente, por lo que la sanción de expulsión se revela proporcionada.

Insistimos en que para contrapesar o enervar tal negatividad de la trayectoria del apelante nada se acredita de arraigo alguno, pese a la larga estancia que lleva en España (más de diez años), sin que haya acreditado el más mínimo enraizamiento vital.

Por tanto, no procede apreciar ninguna de las excepciones en las que no cabría adoptar una decisión de retorno, contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 y en el artículo 5, de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

En consecuencia, la sanción de expulsión se revela razonable, razonada y proporcionada.

G) Vulneración de derechos constitucionales.

1º) Para el apelante, el arranque del interesado de su entorno social y afectivo, siendo ya mayor de edad, comporta la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a la vida privada y familiar (arts. 8 y 18.1 CE; art. 8 CEDH).

2º) Esta invocación genérica y sin desarrollo alegatorio y probatorio carece de toda fuerza de convicción, máxime cuando existiendo hechos negativos y careciendo de arraigo, sobre el afectado pesa la obligación de soportar las consecuencias de la sanción de expulsión. Especialmente cuando no se ha afectado a la tutela judicial efectiva pues no solo se ha seguido el procedimiento administrativo con posibilidad de alegar y probar, sino que se ha disfrutado del enjuiciamiento en dos instancias judiciales.

Por ello, no hay vulneración de los derechos invocados.

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