La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 12 de enero
de 2023, nº 25/2023, rec. 4839/2021, declara que un
médico interino que ha sido elegido concejal no tiene derecho a que se le
guarde su plaza de concejal mientras dure su cargo porque la administración tiene
el derecho de ofertar la plaza vacante que venía ocupando como interino
mientras dure su mandato como concejal.
La garantía de
permanencia en el centro o centros de trabajo que prevé el artículo 74.3 de la
LRBRL, no es aplicable a quien es concejal sin dedicación exclusiva ni
remuneración y desempeña una plaza vacante como funcionario interino o personal
estatutario médico interino.
El artículo 74.3 de la
LRBRL tutela el ejercicio del cargo de concejal y respecto de funcionarios de
carrera o personal estatutario fijo esa tutela responde a la necesidad de no
entorpecer el desempeño de esa función representativa, de ahí que no puedan ser
trasladados por decisión administrativa por lo que en tanto sean concejales sin
dedicación exclusiva se les garantiza "la permanencia en el centro o
centros de trabajo".
Tratándose de interinos
no cabe oponer tal garantía si la Administración actúa como el ordenamiento
prevé y le ordena que actúe, esto es, que ponga fin a una situación excepcional
de interinidad ofertando la plaza vacante para su cobertura por funcionarios de
carrera o personal estatutario fijo: esa es la normalidad o regularidad
jurídica y lo anómalo sería prolongar indefinidamente la interinidad pese a que
desaparezca el presupuesto objetivo que lo justifica.
La garantía de la función
representativa que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL en principio puede ser
aplicada a los funcionarios interinos o al personal estatutario interino, si
bien no puede ser obstáculo para que la Administración ponga fin a su relación
de servicios bien por amortización de la plaza o bien por cobertura mediante
funcionarios de carrera o personal estatutario fijo.
A) Antecedentes.
1º) De las sentencias
de primera instancia y apelación se deducen los siguientes hechos que son
pacíficos en ambas instancias:
1º Don Hermenegildo fue
nombrado el 1 de octubre de 2009 médico interino, ocupando plaza de médico de
familia en el Equipo de Atención Primaria (en adelante, EAP) de L'Alcudia de
Crespins.
2º Concurrió a las
elecciones locales de 2015, resultando elegido concejal de L'Alcudia de
Crespins y por resolución de la alcaldía de 22 de junio de 2015 fue nombrado
miembro de la Junta de Gobierno, sin percibir cantidad alguna en concepto de
dedicación total o parcial.
3º Por resolución de 27
de noviembre de 2017, se convocó concurso de traslados para cubrir plazas
vacantes de médicos de EAP de instituciones sanitarias dependientes del
Servicio Valenciano de Salud, entre ellas dos plazas vacantes en la EAP de
L'Alcudia de Crespins.
4º Don Hermenegildo
impugnó tal resolución alegando que en virtud del artículo 74.3 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante,
LRBRL), no cabe ofertar la plaza vacante que venía ocupando como interino
mientras dure su mandato como concejal.
2º) Conviene ya
adelantar que el artículo 74.3 de la LRBRL dispone que:
“3. Los miembros de las Corporaciones locales que no tengan dedicación exclusiva en dicha condición tendrán garantizada, durante el período de su mandato, la permanencia en el centro o centros de trabajo públicos o privados en el que estuvieran prestando servicios en el momento de la elección, sin que puedan ser trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares."
3º) Desestimado el
recurso de reposición contra la resolución de 27 de noviembre, interpuso
recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia nº
334/2019, de 4 de junio, dictada en primera instancia y que se basa en
varias sentencias dictadas por la Sala de ese orden jurisdiccional del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia. En resumen, sostiene lo siguiente:
1º Expone la diferencia
entre el funcionario de carrera o fijo y el funcionario interino, cuya
temporalidad o precariedad obedece a las razones previstas tanto en el régimen
general del empleo público como en el del personal estatutario de los servicios
de salud.
2º A partir de tal
diferencia, entiende que es imposible asegurar la garantía de reserva del
puesto de trabajo prevista en el artículo 74.3 de la LRBRL, norma que no altera
la naturaleza jurídica de la relación de empleo interino, pues no forma parte
del derecho al cargo del empleado interino la propiedad del cargo para el que
fue nombrado luego no tiene derecho a que la plaza no sea ofertada en concurso
para el personal estatutario fijo.
4º) La sentencia ahora
impugnada estima el recurso de apelación promovido por don Hermenegildo y para
ello se basa en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP
sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE
del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco). En resumen,
razona lo siguiente:
1º Expone cómo la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido entendiendo qué son
"condiciones de trabajo" de las que se precia una aplicación no
discriminatoria respecto del empleado fijo.
2º Sobre esta base
entiende que el funcionario interino se encuentra en una situación comparable a
la de los funcionarios de carrera nombrados para el desempeño de los mismos
puestos de trabajo sin que haya una "razón objetiva" que justifique
la diferencia de trato, exponiendo también la jurisprudencia del dicho tribunal
sobre tal concepto.
3º La consecuencia a la
que llega es que si el artículo 74.3 de la LRBRL ampara el derecho a la reserva
de plaza que ocupa como funcionario a los miembros de las corporaciones locales
sin dedicación exclusiva, al no distinguir ese precepto entre funcionarios de
carrera e interinos, procede garantizar a los interinos tal reserva de plaza.
B) Objeto de la litis.
1º) La cuestión de interés
casacional expuesta en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia se ciñe
a juzgar si la garantía de permanencia en el centro o centros de trabajo -aquí,
públicos- que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL antes citado, es aplicable a
quien es concejal sin dedicación exclusiva ni remuneración y desempeña una
plaza vacante como funcionario interino o personal estatutario médico interino.
2º) De resolverse
afirmativamente tal cuestión y aplicado al caso, la consecuencia será que no
puede sacarse a concurso de traslado entre funcionarios de carrera o personal
estatutario fijo la plaza que ocupa el interino elegido concejal y mientras que
desempeñe ese cargo sin dedicación exclusiva. Y sobre tal cuestión las partes
poco razonan: la Administración recurrente se remite a lo razonado por la
sentencia de primera instancia y don Hermenegildo, como parte recurrida, se
remite a lo razonado por la sentencia de apelación ahora impugnada.
3º) Del artículo 74 de
la LRBRL se deduce lo siguiente tratándose de funcionarios públicos de carrera
o personal estatutario fijo:
1º Según su apartado 1
pasa a la situación administrativa de servicios especiales quien es elegido
concejal y ejerce este cargo representativo con dedicación exclusiva y de forma
retribuida.
2º Según su apartado 3,
de no ejercerlo de tal forma, su desempeño es compatible con el servicio activo
en el puesto funcionarial o estatutario, en cuyo caso se tutela el ejercicio de
su función representativa municipal garantizando que en tanto sea concejal
permanecerá en el "centro o centros de trabajo" en que estuviese
destinado al tiempo de ser elegido concejal, luego no puede ser ni trasladado
ni obligado a concursar a otras plazas vacantes en distinto lugar.
4º) En caso de interinos
la cláusula 4 del Acuerdo Marco antes citado exige igualdad de trato en cuanto
a las "condiciones de trabajo" respecto del funcionario de carrera o
personal estatutario fijo. Dentro de esas condiciones de trabajo se podrá
aplicar al interino la situación de servicios especiales prevista en el
apartado 1 del artículo 74 de la LRBRL, como así se deduce de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima), de 20 de diciembre de
2017 (asunto C- 158/16), en el que la funcionaria interina allí concernida
accedió a un cargo representativo en régimen de dedicación exclusiva.
5º) Ahora bien,
tratándose de interinos la aplicación del artículo 74.3 de la LRBRL presenta
serias dificultades por lo siguiente:
1º Su relación de
servicios es por naturaleza temporal y excepcional: lo regular u ordinario es
que las plazas se sirvan por funcionarios de carrera o personal estatutario
fijo y lo excepcional es el llamamiento a interinos por la necesidad de cubrir
temporalmente la plaza vacante pues el interés general exige su desempeño,
luego si la plaza vacante se amortiza o se cubre por un funcionario de carrera
o por personal estatutario fijo, el efecto será la resolución de la relación de
servicio interina.
2º Lo previsto en el
artículo 74.3 de la LRBRL choca con la vinculación del interino a una concreta
plaza vacante. Cosa distinta es que extinguida su relación de servicio por
amortización o cobertura de la plaza, se trate de un interino integrado en una
lista o bolsa de personal de tal naturaleza, en cuyo caso su relación
estatutaria se limita a que goza de preferencia para ser llamado y nombrado en
caso de nueva vacante, nombramiento que activará la plenitud de su específica
relación de servicios.
3º Mientras esté
activada en su plenitud esa relación de servicio como interino, de la cláusula
4 del Acuerdo Marco se deducirá la exigencia de igualdad de trato en cuanto a
las "condiciones de trabajo" respecto del funcionario de carrera o
personal estatutario fijo. Esa regla no es absoluta y se modula si concurren
"razones objetivas" que justifiquen un trato distinto y hay una
diferencia que está en la sustancia de la interinidad: que su relación de
servicios tiene la causa de resolución antes expuesta, nada abstracta,
normativamente prevista y de obligado cumplimiento: que la vacante se oferte y
cubra con funcionarios de carrera o personal estatutario fijo.
C) Valoración jurídica
del art. 74.3 de la LRBRL.
1º) Con base en lo
expuesto ya hemos anticipado que el artículo 74.3 de la LRBRL tutela el
ejercicio del cargo de concejal y respecto de funcionarios de carrera o
personal estatutario fijo, esa tutela responde a la necesidad de no entorpecer
el desempeño de esa función representativa, de ahí que no puedan ser
trasladados por decisión administrativa por lo que en tanto sean concejales sin
dedicación exclusiva se les garantiza "la permanencia en el centro o
centros de trabajo".
2º) Tratándose de
interinos no cabe oponer tal garantía si la Administración actúa como el
ordenamiento prevé y le ordena que actúe, esto es, que ponga fin a una situación
excepcional de interinidad ofertando la plaza vacante para su cobertura por
funcionarios de carrera o personal estatutario fijo: esa es la normalidad o
regularidad jurídica y lo anómalo sería prolongar indefinidamente la
interinidad pese a que desaparezca el presupuesto objetivo que lo justifica.
3º) Por tanto, el
artículo 74.3 de la LRBRL no puede invocarse para amparar esa anomalía pues el puesto
funcionarial no es lo que directamente tutela ese precepto sino el ejercicio,
sin obstáculo, de la función representativa: este es su objeto de tutela y para
ello impide la movilidad del funcionario por iniciativa de la Administración,
pero no impide que la Administración cubra el puesto vacante con un funcionario
de carrera o personal estatutario fijo. Prueba de lo dicho es que el cese de un
interino por las razones expuestas no impide que siga ejerciendo sus funciones
de concejal que, repetimos, es lo que tutela el artículo 74.3 de la LRBRL.
4º) Entenderlo de otra
forma llevaría a obviar la jurisprudencia que considera abusivo mantener
situaciones de larga temporalidad existiendo una vacante real e implicaría
erigir el artículo 74.3 de la LRBRL en impedimento para la recta ordenación del
empleo público:
bastaría que el concejal que es funcionario interino o personal estatutario
interino sea reelegido en sucesivas convocatorias para que se perpetúe esa
situación de temporalidad.
D) Doctrina del
Supremo.
A efectos del artículo
93.1 de la LJCA declara el Supremo que la garantía de la función representativa
que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL en principio puede ser aplicada a los
funcionarios interinos o al personal estatutario interino, si bien no puede ser
obstáculo para que la Administración ponga fin a su relación de servicios bien
por amortización de la plaza o bien por cobertura mediante funcionarios de
carrera o personal estatutario fijo.
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