La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 4ª, de 26 de
enero de 2023, nº 43/2023, rec. 348/2022, declara que la omalgia o síndrome
de hombro doloroso que sufre la demandante camarera de piso es una enfermedad
profesional.
Estamos ante una
enfermedad provocada por posturas forzadas o repetitivas en el desempeño de la
actividad que han dado lugar al síndrome del hombro doloroso que aparece al
realizar algunos movimientos con el brazo, por lo que debemos considerar que la
IT deriva de enfermedad profesional.
Porque el elenco de actividades profesionales que el RD 99/2006, de 10 de noviembre, enumera en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.
A) Antecedentes.
Frente a la sentencia
de instancia que desestima la pretensión de la demandante, camarera de piso,
que se declare derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, de
accidente de trabajo el "síndrome de la vaina de los músculos rotadores
del brazo", la representación letrada de la misma interpone recurso de
suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha
sido impugnado.
En síntesis, expone que
la causa de la baja de la demandante fue síndrome de la vaina de los músculos
rotadores del brazo determinándose, finalmente, que padece una tendinosis
(degeneración) del supraespinoso y una tenosinovitios (inflamación aguda) del
tendón largo del bíceps del hombro derecho en octubre de 2018 y que el
requerimiento laboral del personal de limpieza de hoteles, en la carga
biomecánica sobre el hombro se encuentra en grado 2, según el profesiograma del
INSS, que supone la solicitud del hombro de manera isométrica o reiterativa
entre el 21% y el 40% del tiempo de trabajo, y que las mismas dolencias que
presenta en el hombro derecho se han comenzado a observar en el hombro
izquierdo, lo que demuestra el origen profesional de la lesión.
B) Enfermedad
profesional.
La enfermedad
profesional es aquella contraída con ocasión del trabajo realizado por cuenta
ajena en las actividades establecidas en un cuadro, siempre que aquella derive
de la acción de sustancias o elementos que en el citado cuadro se indique para
cada enfermedad profesional. Se diferencia del accidente de trabajo (respecto
del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión- trabajo")
porque si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales
reglamentaria en la actividad correspondiente, concurre la presunción iuris et
de iure de que la lesión es profesional (STS de 20/12/2007). Y como señala la
STS de 18/05/2015, recurso 1643/2014, aunque una profesión no está expresamente
incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad
profesional ello no excluye, en modo alguno, que determinada lesión asociada a
las tareas que componen el haz profesional de una profesión pueda conllevar la
calificación de enfermedad profesional, pues en la misma podrían tener encaje
otras profesiones o actividades , "puesto que el adverbio "como"
indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya
sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978”.
Los elementos
integrantes del concepto de enfermedad profesional han sido precisados por el
Tribunal Supremo en su sentencia de 26/06/2008 considerando que "para
poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad
profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos:
a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.
b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.
c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad."
El cuadro de
enfermedades profesionales se halla hoy recogido en el Real Decreto 1299/2006
de 10 de noviembre, que se estructura en diversos grupos en su Anexo 1. La enfermedad que no
esté incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, pero que venga
ocasionada por razón del trabajo desempeñado, es tipificada de accidente de
trabajo (STS de fecha 14/02/2006) habiendo declarado también el TS que "es obligado decidir si está acreditado que esa enfermedad es consecuencia del
trabajo, hállese o no comprendida en el listado reglamentario" (STS
20/10/2008), de lo que se infiere que si la enfermedad no está listada, habrá
que probar la vinculación con el trabajo, en cuyo caso se tipificará de
accidente de trabajo .
Para determinar que la
contingencia deriva de enfermedad profesional, además de los requisitos de
inclusión en el cuadro a que refiere el RD de aplicación, debe probarse que hay
una relación de causalidad entre el trabajo como elemento generados de la
enfermedad y la enfermedad en sí; es la parte demandante la que debe acreditar
que la enfermedad tiene su causa en el trabajo con el que está directamente relacionada
para que pueda ser calificada como de enfermedad profesional, además de los
otros dos requisitos ya mencionados , a saber trabajo por cuenta ajena e
inclusión en el listado de enfermedades profesionales.
C) Doctrina del Tribunal
Supremo.
La jurisprudencia
unificadora ha señalado en STS de 20/09/2022, recurso nº 3353/2019, quinto
fundamento de derecho:
"1.- De la regulación y doctrina expuesta podemos concluir:
a) El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de "lista", conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".
La lista se identifica como "enfermedades profesionales" con la relación de las principales actividades capaces de producirlas.
Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.
b) A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo, no se exige sin embargo al trabajador una prueba similar para la calificación de laboralidad en las enfermedades profesionales listadas, como se deriva de la presunción en tal sentido contenida en el art. 157 LGSS, poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el vigente Real Decreto 1299/2006.
c) El elenco de actividades profesionales que dicho RD enumera en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos.
2.- En el supuesto examinado en el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas" -apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del "hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" (apartado 01) y contempla como actividad causante la de "Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".
Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras", pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, como ha venido manteniendo una constante doctrina de esta Sala, en parte reproducida en el fundamento de derecho anterior.
En efecto, lo trascendente es que se efectúen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión.
Las tareas que han de realizar las limpiadoras, tal y como resulta del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013), artículo 37, grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente.
Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico.
Aunque no todo el tiempo las limpiadoras realizan tareas de esfuerzo físico, no es menos cierto que su actividad conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones.
3.- La conclusión de que la "rotura de manguito rotador de hombro izquierdo" sufrido por la actora, cuya actividad es la de limpiadora, es una enfermedad profesional se ve reforzada con las "Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales" que en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" incluye, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro."
D) Valoración jurídica.
Para la resolución del
motivo debemos partir de los siguientes hechos esenciales del relato fáctico:
1.- La profesión
habitual de la demandante es la camarera de pisos (hecho probado tercero).
Desde el 1/04/2004 al
19/02/2020 y desde el 26/05/2020 ha prestado servicios para Accorinvest Spain
(hecho probado primero).
2.- El 28/08/2018
inició proceso de IT, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de
"síndrome de la vaina de los músculos rotadores del brazo”, con prorroga
en fecha 23/08/2019 (hecho probado cuarto).
En la exploración por
los servicios médicos de la Mutua presentaba: Dolor en hombro derecho con
limitación en movilidad, abducción 80º, flexión 130º, rotaciones al 50º (hecho
probado quinto).
3.- Presentó solicitud
de determinación de contingencia de la IT y el dictamen del EVI diagnostica
"omalgia", concluyendo que el proceso de IT deriva de enfermedad
común (hecho probado sexto).
4.- La actora presenta
una tendinosis (degeneración) del supraespinoso y una tenosinovitis del tendón
largo del bíceps (hecho probado octavo).
La omalgia, como
dictaminó el EVI, o síndrome de hombro doloroso se define como dolor que se
sitúa en la región del hombro y aparece con algunos movimientos del brazo.
Las causas de esta
afección pueden ser debidas a mantener el brazo en la misma posición durante
períodos de tiempo largos, elevar el brazo lateralmente, al levantar peso o al
intentar alcanzar algo detrás de uno mismo.
Las tareas propias de
la profesión de la demandante requiere la limpieza de habitaciones, baños y
pasillos, junto a las propias de lencería y lavandería que exigen en su
ejecución la realización de movimientos de extensión y flexión del brazo de
manera continuada o sostenida, durante una parte considerable de la jornada
laboral.
Estamos ante una enfermedad provocada por posturas forzadas o repetitivas en el
desempeño de la actividad que han dado lugar al síndrome del hombro doloroso
que aparece al realizar algunos movimientos con el brazo, por lo que debemos
considerar que la IT iniciada el 24/08/2018 deriva de enfermedad profesional.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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