La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de enero de 2023, nº 9/2023, rec. 3319/2019, declara que es lesivo para el interés social el acuerdo que de manera abusiva impone la mayoría para privar a la minoría del rendimiento económico derivado de las ganancias de la sociedad sin una necesidad que lo justifique, y confirma el pago de los beneficios a los socios en proporción a su participación en la sociedad.
La sentencia ordena que se destine a reparto entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios de los ejercicios de 2014 y de 2015 no inferior al 75%, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC.
Pues la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo, sin ordenar el pago de beneficios, pues constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados en los ejercicios de 2014 y 2015.
Para facilitar su aplicación, el art. 204.1 LSC aporta algunas pautas de apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.
Con esta sentencia el Tribunal Supremo, se ha pronunciado por segunda vez (tras la previa sentencia de 26.05.2005) a favor de la posibilidad de que los tribunales de justicia condenen a las sociedades mercantiles al reparto obligatorio de dividendos y aplicar el resultado del ejercicio de una forma distinta a como se acordó en junta general, obligando a repartir entre los socios importes que, en principio, se habían destinado a reservas.
A) Resumen de antecedentes.
1º) Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.
i) Global Sales Solutions Line Atlántico, S.L. (en adelante GSS Atlántico) es una sociedad cuyas participaciones sociales pertenecen en un 49% a Serafin y en un 51% a Global Sales Solutions Line, S.L. (en adelante, GSS Line).
ii) Desde su fundación en el año 2000 hasta la junta general de socios de 28 de marzo de 2014, eran administradores solidarios de GSS Atlántico Serafin y Bernabe.
iii) En la junta general de socios de GSS Atlántico de 28 de marzo de 2014, se cesó a Serafin como administrador y se nombró administrador único a Bernabe. Al tiempo de cesar, Serafin cobraba una retribución mensual como administrador de 5.475,85 euros, mientras que Bernabe no percibía ninguna retribución.
iv) Bernabe y su padre (Cándido) tienen el control indirecto de GSS Line, a través de sociedades interpuestas. Ambos, junto con otra persona, eran miembros del Consejo de administración de GSS Line. Esta sociedad destinó a la retribución de sus consejeros (retribución fija y por servicios): 666.057 euros, en 2012; 522.873 euros, en 2013; 477.943 euros, en 2014; y 500.793 euros, en 2015.
Además, la memoria de las cuentas anuales de los ejercicios de 2013 a 2015 refiere que GSS Line tiene concedidos anticipos a Cándido por importes crecientes que en 2015 alcanzaron la suma de 1.270.000,00 euros.
v) GSS Atlántico destinó a reservas los beneficios que ininterrumpidamente había obtenido desde su constitución en el año 2000, con la única excepción del ejercicio de 2011. Del resultado de ese ejercicio, 262.405,00 euros, 200.000,00 fueron a dividendos y el resto a reservas.
Las reservas acumuladas a 31 de diciembre de 2014 ascendían a 2.128,630 euros, y a 31 de diciembre de 2015 a 2.244.253 euros (sin contar los beneficios del ejercicio, 257.277 euros, que en la junta de 28 de junio de 2016 se destinaron también íntegramente a reservas). El patrimonio neto de la compañía era de 2.247.263 euros en 2014 y de 2.504.540 euros, en 2015.
La junta de socios de GSS Atlántico en las reuniones celebradas los días 1 de diciembre de 2015 y 28 de junio de 2016 aprobó las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015, la aplicación a reservas de la totalidad de los beneficios obtenidos en ambos ejercicios, así como la aprobación de la gestión social.
vi) La sociedad dominante GSS Line y la filial GSS Atlántico mantienen relaciones de servicios y financiación cuyos importes se asientan en una cuenta, regulada por un contrato de crédito recíproco de fecha 1 de enero de 2009. El saldo era favorable a la dominante durante los seis primeros años y desde 2007 es favorable a la filial con saldos anuales superiores al millón cien mil euros desde 2008. Al finalizar el ejercicio de 2013, el saldo favorable a GSS Atlántico alcanzó 1.893.952,00 euros y rebasó los dos millones de euros en 2015. Los intereses, convenidos al Euribor a un año con un diferencial agregado de 1,5 puntos, se anotan también en la cuenta.
El 30 de marzo de 2014, tres días después del cese de Serafin como administrador solidario de la compañía, el ahora administrador único convino con GSS Line la conversión del saldo acumulado de la cuenta de crédito en un préstamo participativo, con efectos de 31 de diciembre de 2013 y por el importe acumulado a esa fecha (1.893.952,00 euros), con la finalidad de que computase como patrimonio neto de la sociedad deudora y enervar así la causa de disolución por pérdidas en que ésta se encontraba. El préstamo participativo se convino con un interés mínimo de Euribor más 4 puntos. El 16 de febrero de 2016, con efectos retroactivos a 31 de diciembre de 2015, las partes prestamista y prestataria acordaron dar por extinguido el préstamo, cuyo saldo se traspasó de nuevo a la cuenta de crédito que reflejaba así un saldo deudor (acreedor para GSS Atlántico) de 2.042.128 euros, a fecha 31 de diciembre de 2015.
vii) En el marco de un acuerdo de refinanciación del grupo GSS, de fecha 30 de julio de 2013, GSS Line prestó garantías frente a las entidades financieras por un valor de diecisiete millones setecientos mil euros en 2014. En la memoria de las cuentas anuales de 2014 (nota 19.2) se reseña que la sociedad es garante incondicional a primer requerimiento ante las entidades financieras del incumplimiento de las obligaciones de pago por los préstamos, líneas de crédito y factoring, así como otros contratos de financiación por importe de treinta y cinco millones de euros. El acuerdo de refinanciación, y con él las garantías prestadas por las filiales, quedó extinguido en mayo de 2018.
2º) En la demanda que inició el presente procedimiento, Serafin impugnó los acuerdos adoptados en las juntas de socios de GSS Atlántico celebradas los días 1 de diciembre de 2015 y 28 de junio de 2016, que aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015, la aplicación a reservas de la totalidad de los beneficios obtenidos en ambos ejercicios (115.623 euros en 2104 y 257.277 euros en 2015) y la gestión social. El motivo de impugnación era que los acuerdos fueron impuestos de manera abusiva por la mayoría. El suplico de la demanda también pedía que se ordenara que los beneficios de los ejercicios 2014 y 2015 fueran íntegramente repartidos entre los socios en proporción a sus participaciones.
3º) La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Esta sentencia fue recurrida en apelación por el demandante y la Audiencia ha estimado en parte el recurso.
La Audiencia, en primer lugar, constata que el demandante apelante no combatía los pronunciamientos relativos a la desestimación de los acuerdos que aprobaban las cuentas de los ejercicios 2014 y 2015, y que la impugnación se centraba en los pronunciamientos relativos al reparto de dividendos y a la aprobación de la gestión social.
Luego, la sentencia de apelación confirma la improcedencia de la prejudicialidad penal invocada por la demandada, respecto de los procedimientos penales abiertos por las querellas presentadas por Serafin.
La Audiencia estima la impugnación de los acuerdos relativos al destino de los beneficios a reservas con la siguiente argumentación:
"(...) los acuerdos impugnados son abusivos porque, aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario -al que fluyen por vía de financiación las reservas que GSS Atlántico va acumulando, sin garantías ni presión alguna de restitución, ni siquiera parcial- y en perjuicio del minoritario. Desde que el Sr. Serafin fue cesado como administrador solidario y perdió su retribución como gerente o director del centro de trabajo de A Coruña, su posición cambia por completo, y con ella la valoración que debe hacerse de la continuidad de la línea que la sociedad venía siguiendo sobre la aplicación del resultado. Ya no disfruta el actor de la ventaja compensatoria que obtenía, a cambio de su trabajo, por vía de retribución -solo en un ejercicio, el de 2011, había percibido dividendos- y ello lo sitúa en un nuevo escenario que el socio mayoritario, que es el que lo ha provocado, no puede desconocer; una situación en la que se activa y cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario, el necesario reconocimiento de que la continuidad de la misma política de dividendos que hasta entonces se había seguido ya solo puede beneficiar a GSS Line y perjudicar al Sr. Serafin, que nada recibe de las ganancias que genera el negocio social y que tampoco puede realizar ventajosamente su inversión -si fuera esa su intención- porque está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos y que destina sus beneficios a financiar a la sociedad dominante, es decir, al propio socio mayoritario. Revocaremos, por lo tanto, la sentencia apelada, con estimación de la demanda impugnatoria en cuanto a este extremo".
Y, a continuación, estima procedente ordenar el reparto de dividendos injustificadamente retenidos, como remedio para impedir eficazmente la persistencia del abuso:
"Puesto que la sociedad demandada no ha asentado en razones admisibles la decisión de retener los beneficios de los dos ejercicios, ni siquiera en parte, cabría acoger la petición de la demanda y ordenar el reparto de la totalidad de los obtenidos. Contamos, sin embargo, con un antecedente -el acuerdo adoptado con relación a los beneficios de 2011- en el que los socios valoraron como conveniente el reparto de una suma ligeramente superior al 75% y la retención del 25% restante. Se trata del último acuerdo adoptado (2012) antes de que surgieran, precisamente en 2013, las primeras desavenencias entre los socios, y es llamativo el hecho de que el reparto se decidiese en uno de los años de mayor incertidumbre económica tras la crisis que se inició en 2008, cuando la sociedad contaba con un número de empleados (185, según la memoria) similar al que tenía en 2014 (183) y en 2015 (193), y a pesar de que la propuesta que se había llevado a la junta - según resulta de la memoria de las cuentas anuales de 2011- era la de destinar la totalidad del beneficio a reservas, lo que quiere decir que en la discusión posterior entre los socios alcanzaron estos un acuerdo con el que lograron conciliar sus intereses y los de la sociedad. Siguiendo la misma pauta estimaremos en parte la petición del actor y ordenaremos que se destine a reparto entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios de los ejercicios de 2014 y de 2015 no inferior al 75%".
B) La sentencia recurrida ha estimado la impugnación de los acuerdos relativos al destino de las ganancias obtenidas por la sociedad en los ejercicios 2014 y 2015 a reservas, y lo ha hecho por haber apreciado que estos acuerdos se habían adoptado con abuso de la mayoría, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC, introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Este precepto vigente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados prescribe lo siguiente:
"1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
"La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
La norma extiende la originaria causa de "lesión al interés social" (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), a los acuerdos impuestos "de manera abusiva por la mayoría", aunque no se cause un daño al patrimonio de la sociedad.
Es muy ilustrativo que el estudio del Grupo de Expertos del año 2013, del que surgió la propuesta de esta reforma legal, al explicarla hace referencia a una relación de supuestos a los que podía afectar la norma, entre los que se menciona la "opresión de los accionistas minoritarios mediante prácticas recurrentes de no distribución de dividendos ...". Aunque una referencia como esta no constituye un parámetro de interpretación obligatoria, sí contribuye a mostrar que no resulta irrazonable cuestionarse que un acuerdo de no reparto de beneficios pudiera haberse adoptado por abuso de la mayoría.
Para facilitar su aplicación, la propia norma (art. 204.1 LSC) aporta algunas pautas de apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente.
En el motivo se niega la concurrencia del primer requisito, pues el recurrente entiende que el acuerdo de destinar a reservas los beneficios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015 respondía a una necesidad impuesta por el acuerdo de refinanciación de las sociedades del grupo, en el que también participaba como "acreditada" GSS Atlántico.
La ley califica la "necesidad" de "razonable". Este adjetivo incide en la justificación de la necesidad del acuerdo, desde la perspectiva de los intereses de la sociedad (intereses colectivos). Formalmente, pudiera parecer que por aparecer en el acuerdo de refinanciación del grupo entre las sociedades "acreditadas", GSS Atlántico se veía afectada por las obligaciones que con carácter general se imponían a los acreditados en el apartado 13 del acuerdo, entre las que se encontraban una serie de obligaciones de "no hacer" (13.3), una de las cuales era "no distribuir o pagar dividendos..." (letra F). Pero como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal la participación de GSS Atlántico como "acreditada" en el acuerdo de refinanciación es muy reducida, sobre todo si se pone en relación con el resto de las sociedades del grupo que realmente son las destinatarias de la refinanciación. La participación de GSS Atlántico como "acreditada" se limita a una línea de avales del Banco Pastor, que cubría un máximo de 415.000 euros. Al margen de que no consta el uso de esos avales y que el acuerdo de refinanciación se cumplió en el año 2018, lo relevante en este caso es que la obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los "acreditados" pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las "acreditadas", y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces. A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una "necesidad razonable" no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa "injustificada" para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.
Como muy bien apreció la Audiencia, estamos ante un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique.
En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios.
De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión.
C) Conclusión.
1º) Es cierto que el derecho de socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, tal y como está recogido en el art. 93 a) LSC es un derecho abstracto, y que el derecho concreto a reclamar el dividendo, consistente en un crédito frente a la sociedad, sólo se obtiene cuando hay un acuerdo de la junta general de destinar todo o parte de los beneficios alcanzados al término de un ejercicio social a reparto de dividendos (sentencias del TS nº 788/1996, de 10 de octubre, 215/1997, de 19 de marzo, 60/2002, de 30 de enero, y STS nº 873/2011, de 7 de diciembre).
De tal forma que, como declaramos en la sentencia del TS nº 601/2020, de 12 de noviembre:
"Los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del artículo 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito".
Para ello es necesario que, conforme al art. 273 LSC, la junta general de socios que apruebe las cuentas anuales adopte el preceptivo acuerdo sobre la aplicación del resultado y destine a dividendos todo o parte de los beneficios obtenidos en aquel ejercicio.
2º) La Audiencia, cuando estima la impugnación de los acuerdos adoptados en sendas juntas generales por las que se destinaba la integridad de los beneficios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015, y declara que resultaba procedente el reparto como dividendos del 75% de esos beneficios, no conculca el art. 93 a) LSC ni el art. 273 LSC. No funda el derecho de crédito al cobro de los dividendos solamente en el derecho abstracto de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales, sino que, sobre la base de este derecho abstracto, entiende concretado el derecho al cobro del dividendo correspondiente a cada uno de esos dos ejercicios sociales porque, en este caso concreto, la estimación de la impugnación del acuerdo de destinar los beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos.
En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.
De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria ("aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado") y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo de aplicación del resultado si se aprueban las cuentas ("La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado"); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que "los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado".
Y, aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación. Frente a la pretensión del minoritario de que resultaba improcedente el destino de los beneficios a reservas voluntarias y que, por el contrario, debían destinarse íntegramente a dividendos, la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados en los ejercicios de 2014 y 2015. Razón por la cual, es razonable entender que si solo resultaba pertinente destinar a reservas voluntarias el 25%, el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos , que es lo que declara la sentencia.
3º) En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia.
Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.
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