La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 18 de
octubre de 2022, nº 1328/2022, rec. 2145/2021, confirma la
jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases
de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos
objeto de la oferta de empleo público cuando incurren en infracción de derechos
fundamentales, pese a no haber sido impugnadas en su momento.
Además, el Supremo confirma
la jurisprudencia que avala que los candidatos aprobados y posibles perjudicados
por la anulación de las bases que establecen la diferente valoración de
méritos, conserven su plaza:
La estimación implica anular de las bases generales y específicas los apartados que establecen la diferencia que permiten puntuar el doble los servicios prestados como guarda en las plazas vinculadas a la convocatoria y, en consecuencia, supone que se puntúen por igual los de los aspirantes que han desempeñado funciones de guarda.
Asimismo, comporta el derecho del recurrente a que, si como consecuencia de la nueva valoración de los servicios que deba realizarse alcanzare la puntuación suficiente para superar el proceso selectivo, su nombramiento produzca efectos desde el mismo momento en que los produjeron los de quienes fueron nombrados en su día.
Y, todo ello deberá efectuarse sin anular el nombramiento de ninguno de los ahora recurridos en aplicación de la jurisprudencia que impide trasladar a los aspirantes beneficiados por ella las consecuencias de la actuación indebida de la Administración en la cual ninguna responsabilidad tienen [sentencias del TS n.º 1046/2022, de 20 de julio (casación n.º 6185/2020) y las que en ella se citan].
La consecuencia
práctica de este fallo es que la Administración convocante se vería en la
obligación de crear una nueva plaza para el aspirante que ha ganado su recurso.
A) Los términos del
litigio y la sentencia de instancia.
1º) El recurso de
casación se dirige, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de
Málaga n.º 967/2020, de 29 de junio, que desestimó el recurso de apelación n.º
786/2019 de don Rubén, personal laboral de la Diputación Provincial de Málaga,
contra la sentencia n.º 332/2018, de 16 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo n.º 7 de los de Málaga, desestimatoria de su recurso
contencioso-administrativo n.º 407/2016.
El Sr. Rubén participó
en el proceso selectivo convocado por la Diputación Provincial de Málaga para
la consolidación del empleo temporal y, en particular, para proveer cinco
plazas de guarda en el marco de la Oferta de Empleo Público de 2006. No fue
incluido en la relación de los propuestos para la provisión de esas plazas
funcionariales porque, si bien su puntuación fue la quinta más alta, una de las
plazas convocadas se destinó al turno de discapacitados de manera que no fue
propuesto para su nombramiento como funcionario.
En concreto, el Sr.
Rubén obtuvo 107,45 puntos. De ellos 22,45 puntos por méritos, de los cuales
17,45 puntos lo fueron por experiencia. Dos de los aspirantes propuestos,
aquellos cuya calificación discute el Sr. Rubén, obtuvieron respectivamente
126,13 puntos y 109,21 puntos, logrando la puntuación máxima de 40 puntos por
experiencia profesional. Los servicios de estos últimos se valoraron a razón de
0,24 puntos por mes completo, mientras que los del Sr. Rubén se valoraron a
razón de 0,12 puntos por mes completo. El tribunal calificador obró así porque,
según el apartado 3.4 A) b) de las Bases Generales de la convocatoria, al que
se remitía el apartado 3.2 b) de las Bases Específicas, ninguna de ellas
impugnada por el actor, la experiencia habida en puestos de trabajo objeto de
la convocatoria se valoraba el doble (0,24 puntos por mes completo de servicio)
que la adquirida en plazas objeto de la convocatoria (0,12 puntos por mes
completo de servicio). Y los puestos de los recurridos sí figuraban en ella,
pero no el del Sr. Rubén.
La Junta de Gobierno de
la Diputación Provincial de Málaga mediante su acuerdo de 20 de enero de 2016
rechazó la reclamación del Sr. Rubén contra la actuación del tribunal
calificador. Y el decreto n.º 478/2016, de 7 de marzo de la Presidencia de la
corporación provincial desestimó el recurso de reposición del Sr. Rubén contra aquel
acuerdo.
Su demanda pedía la
declaración de nulidad del apartado 3.4 A) b) de las Bases Generales y del
apartado 3.2 b) de las Específicas por contemplar una puntuación doble de la
experiencia profesional en puesto de trabajo relacionado con la plaza objeto de
convocatoria. Asimismo, instaba la declaración del derecho del Sr. Rubén a que
se le valoren sus servicios con 0,24 puntos por cada mes en el que se le ha
reconocido el desempeño de funciones de guarda o, subsidiariamente, la
declaración de que a todos los candidatos se les valoren los servicios a 0,12
puntos por mes trabajado. Por último, pedía que, como consecuencia, se
condenara a la Diputación Provincial de Málaga a corregir la puntuación total
que se le dio y a colocarle en la relación de aprobados con el número de orden
correspondiente a la nueva puntuación, así como a corregir la de los candidatos
y a colocarlos en la relación de aprobados con el número de orden resultante de
la nueva puntuación, nombrándole funcionario según el puesto que obtuviere.
La sentencia del
Juzgado rechazó las pretensiones del Sr. Rubén para quien las bases mencionadas
eran contrarias al principio de igualdad en el acceso al empleo público y,
además, sostenía que los dos aspirantes que vieron puntuados sus servicios el
doble que los suyos no venían realizando tareas de guarda pues sus plazas
habían sido amortizadas en 2002. Antes de llegar a su fallo el juez de
instancia explicó que no se daba la desviación procesal alegada por los
recurridos --reprochaban a la demanda discutir las bases de la convocatoria --
pues ya en su reposición las había cuestionado el Sr. Rubén, y --añadió-- cabe
su impugnación indirecta en los términos indicados por la jurisprudencia. No
obstante, rechazó que en este caso las bases hicieran ilusorio el derecho de
los demás aspirantes al acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad
porque el proceso selectivo era abierto, el sistema selectivo
--concurso-oposición-- implicaba que solamente pasarían al concurso quienes
superasen la oposición, por experiencia no se podían obtener más de 40 puntos
sobre un total de 100 puntos y también se valoraba la formación con hasta 5
puntos.
Y recordó que el
Tribunal Constitucional ha considerado legítima la consolidación del empleo
temporal siempre que la valoración cuantitativa no sea desproporcionada, lo
cual no apreció el juzgador en este caso. Después precisó que el recurrente no
había probado estar adscrito o vinculado a alguna de las plazas objeto de la
convocatoria mientras que sobre los dos recurridos cuya puntuación impugna la
demanda dijo:
"lo determinante
es que tanto don (...) como doña (...) fueron contratados por la Diputación
Provincial de Málaga para ocupar en régimen laboral sendas plazas de
"guarda jardinero" y "guarda"; y aunque ambas plazas fueron
amortizadas por acuerdo del Pleno de la Diputación de 9 de abril de 2002, que
también creó sendas plazas de guarda en régimen funcionarial en los mismos
centros, la misma resolución del Pleno dispuso que "(...) el personal
contratado para las plazas laborales amortizadas continuaría prestando sus
servicios hasta la toma de posesión del personal que haya superado la Oferta de
Empleo Público (...)", es decir que, con independencia de las tareas que
les hayan sido asignadas, continuaban ligados o vinculados a las plazas para
las que fueron contratados inicialmente, lo que justifica la aplicación del
apartado 3.2 b de las Bases Específicas ["(...) Aquellos otros que, con
cualquier otra denominación, estén o hayan estado vinculados a una plaza de
guarda (...)]" y , por remisión de ésta, de su baremación conforme al
apartado 3.4 A.b), esto es, a 0,24 puntos/mes".
2º) Por su parte, la
sentencia de apelación acoge la idea de que, no siendo las bases una disposición
general, una vez consentidas, no cabe su impugnación posterior. Por eso, si
bien desestima la del Sr. Rubén, acoge la pretensión de la Diputación
Provincial de Málaga que, adhiriéndose a la apelación, pidió que se apreciara
desviación procesal.
B) La cuestión en que
el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia.
Según se ha visto en
los antecedentes, el auto de la Sección Primera de 3 de marzo de 2022 que ha
admitido a trámite este recurso ha apreciado interés casacional objetivo para
la formación de jurisprudencia en:
"aclarar, matizar,
reforzar -o, eventualmente, corregir o rectificar- la doctrina sobre la
posibilidad de la impugnación indirecta de las bases de una convocatoria para
cubrir determinadas plazas correspondientes a la oferta de empleo
público".
En sus razonamientos
explica que la de la recurribilidad de las bases de la convocatoria es una
cuestión generalizable a una pluralidad de supuestos en el ámbito de la función
pública. Y que las sentencias del TS de 4 de octubre de 2021 (casación n.º
351/2020) y de 10 de junio de 2019 (casación n.º 5010/2017) señalan que la
falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas
a través de los actos que las aplican cuando comportan, como en este caso se
alega, la vulneración de un derecho fundamental.
C) El escrito de
interposición de don Rubén.
Comienza exponiendo los
antecedentes que entiende necesarios para encuadrar su pretensión y su
argumentación. Así, precisa que se propuso ya desde la vía administrativa
impugnar las bases por entender que son contrarias a los artículos 14 y 23.2 en
relación con el artículo 103.2 de la Constitución y que también se han
infringido los artículos 24.2 y 9.3, siempre del texto fundamental.
Indica, después, que la
convocatoria del proceso selectivo para proveer cinco plazas de guarda a ser
consolidadas en una plantilla de 9 plazas de guarda tuvo lugar el 14 de febrero
de 2006, que las Bases Generales se aprobaron el 8 de julio de 2008 y las
Específicas el 30 de septiembre de 2014. Apunta que el acuerdo de convocatoria
señalaba que se valorarían los servicios prestados adecuados a las funciones
objeto de la misma y recoge lo dispuesto por el apartado 3.4 A) b) de las Bases
Generales sobre la valoración mensual según los servicios fueran en plazas
(0,12 puntos) o puesto de trabajo (0,24 puntos) objeto de la convocatoria ,
para resaltar que las Bases Específicas modificaron las Generales porque
desvinculan la experiencia profesional del puesto de trabajo convocado dando
0,24 puntos por mes a los servicios en puestos que estén o hayan estado
vinculados a una plaza de guarda.
Esta modificación,
sigue diciendo, tenía como únicos beneficiarios a los candidatos seleccionados
en los puestos tercero y cuarto pues se les valoraron sus servicios a razón de
0,24 puntos por mes, pese a que no ocupaban plaza de guarda sino de jardinero
uno, y de oficial de servicios internos o conserje la otra.
A partir de aquí nos
dice el escrito de interposición que el único motivo que nos somete es el de la
infracción de la Constitución y de la jurisprudencia respecto a la posibilidad
de impugnar las bases de convocatorias de ofertas de empleo público a través de
los actos que las aplican cuando esas bases infringen un derecho fundamental.
Cita en este punto las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 (casación
n.º 7091/2010), de 16 de enero de 2012 (casación n.º 4523/2009), de 22 de enero
de 2009 (casación n.º 2596/2005), además de las citadas en el auto de admisión
y las de 4 de octubre de 2021 (casación n.º 351/2020) y 10 de julio de 2019 (casación
n.º 5010/2017).
Desde estas premisas
mantiene que la interpretación seguida por la sentencia de apelación es
contraria al derecho fundamental invocado y a la jurisprudencia consolidada que
admite el enjuiciamiento de las bases no impugnadas en su momento si infringen
el derecho fundamental a acceder al empleo público en condiciones de igualdad.
Cuando, como aquí sucede, entrañan esa vulneración, incurren en nulidad de
pleno Derecho.
D) Estimación del
recurso de casación, del recurso de apelación y del contencioso-administrativo.
1º) El recurso de
casación debe ser estimado ya que, en contra de lo que mantiene la sentencia
impugnada, cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no
haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa
aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental
por causa de lo previsto en ellas.
Así resulta de la
jurisprudencia expresada en las sentencias alegadas por el escrito de
interposición y en las que alude el auto de admisión por lo que no es preciso
añadir nada más ahora, ya que la Sala no advierte razones para modificarla, ni
considera que sea precisa aclaración o matización alguna.
Sí ve menester explicar
que, en contra de lo que sostiene el escrito de oposición, se da en este caso
el presupuesto para examinar la conformidad a Derecho de las bases, en
particular de la valoración doble de los servicios prestados en plazas de
guarda en función de la distinción efectuada por el apartado 3.4 A) b) de las
Generales y de lo previsto en el apartado 3.2 b) de las Específicas.
Se debe recordar que la
sentencia de instancia dejó establecido que el Sr. Rubén prestó servicios en la
categoría de guarda, aunque no en puestos de trabajo vinculados a plazas
convocadas. Igualmente, constató que los dos recurridos cuya puntuación combate
el recurrente vieron amortizadas las plazas de contratados laborales como
guardas pero que, al quedar vinculados a ellas en tanto tomaran posesión
quienes superaran el proceso selectivo, se les aplicaría el apartado 3.2 b) de
las bases específicas, que prevé la valoración de los servicios a razón de 0,24
puntos por mes completo en puestos que "con cualquier denominación, estén
o hayan estado vinculados a una plaza de guarda".
Es decir, siempre según
la sentencia de instancia, las bases permiten que quien consta que ha
desempeñado funciones de guarda, reciba menos puntuación por experiencia
profesional precisamente en esa materia que quienes pueden haberlas desempeñado
o no siempre que estén vinculados a puestos incluidos en la convocatoria .
Ni la sentencia de
instancia ni la de apelación ponen reparo alguno a ese resultado. La primera
porque entiende que en el conjunto del sistema del concurso-oposición no es
desproporcionada la diferencia que así se obtiene. Ahora bien, no tiene en
cuenta, de un lado, que dicha diferencia puede suponer que tengan ventaja
decisiva quienes no consta que hayan ejercido las funciones de las plazas
convocadas frente a quien sí las ha probado y, de otro, que, aun ejerciendo
todos los aspirantes las funciones de guarda, el hecho de desempeñarlas en
puestos incluidos en la convocatoria da una ventaja determinante. La sentencia
del Juzgado ninguna consideración hace sobre estos extremos y la de apelación,
ni siquiera entra en la cuestión.
La convocatoria, sin
embargo, como resalta el escrito de interposición, sitúa la valoración de los
méritos de la fase de concurso en los servicios prestados en la Administración
Pública adecuados a las funciones objeto de la convocatoria. O sea, en este
caso, las de guarda.
Y, sentado este punto
de partida, se trata de saber si está justificado o no, supuesto el ejercicio
de las mismas funciones por todos los aspirantes --cosa que, como hemos visto,
cuestiona el recurrente respecto de los que vieron amortizadas sus plazas y nos
dice que ejercieron cometidos de jardinero y de conserje-- que el desempeño del
puesto de trabajo incluido en la convocatoria deba implicar, por esa sola
circunstancia, una valoración doble respecto de la que recibe el desempeño de
otro con el mismo contenido funcional pero no incluido en la convocatoria .
Ninguna razón se ha
dado por la Diputación Provincial de Málaga para justificar tal disparidad
establecida en las bases. Tampoco puede deducirse del conjunto del expediente y de
las actuaciones el motivo por el que el mismo trabajo deba valorarse de tan
diferente manera cuando de lo que se trata es de apreciar la experiencia, o sea
los servicios prestados. A falta de la imprescindible explicación e,
insistimos, aun dando por cierto que, además del recurrente, los dos recurridos
que vieron amortizadas sus plazas, ejercieron continuadamente funciones de
guarda, debemos concluir que el distinto trato dado a uno y a otros carece de
justificación objetiva y razonable y, por tanto, incurre en la vulneración del
artículo 23.2 de la Constitución y, en relación con él, de su artículo 103.3.
Por tanto, debemos
anular la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Málaga y, atendiendo a
la pretensión principal del recurrente en este litigio, debemos estimar el
recurso de apelación del Sr. Rubén, anular también la sentencia del Juzgado y
estimar el recurso contencioso-administrativo.
2º) La estimación
implica anular de las bases generales y específicas los apartados que permiten
puntuar el doble los servicios prestados como guarda en las plazas vinculadas a
la convocatoria y, en consecuencia, supone que se puntúen por igual los de los
aspirantes que han desempeñado funciones de guarda. Asimismo, comporta el derecho
del Sr. Rubén a que, si como consecuencia de la nueva valoración de los
servicios que deba realizarse alcanzare la puntuación suficiente para superar
el proceso selectivo, su nombramiento produzca efectos desde el mismo momento
en que los produjeron los de quienes fueron nombrados en su día. Y, todo ello
deberá efectuarse sin anular el nombramiento de ninguno de los ahora recurridos
en aplicación de la jurisprudencia que impide trasladar a los aspirantes
beneficiados por ella las consecuencias de la actuación indebida de la
Administración en la cual ninguna responsabilidad tienen [ sentencias del TS
n.º 1046/2022, de 20 de julio (casación n.º 6185/2020) y las que en ella se
citan].
E) Conclusión.
En definitiva, en
respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión debemos confirmar la
jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases
de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos
objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos
fundamentales.
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