La sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 28 de marzo de 2012, nº
149/2012, rec. 880/2011, declara la calificación del concurso como culpable y ello
en base a la concurrencia de los siguientes supuestos: incumplimiento de la
obligación de llevanza de la contabilidad, incumplimiento del deber de
solicitar la declaración de concurso, falta de colaboración con la
Administración concursal y con el juez del concurso e incumplimiento de la
obligación de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.
En relación con el
concurso de los acreedores la Sala confirma que su intervención limitada en el
trámite de calificación es conforme con la LC, sin que por ello se produzca la
nulidad de actuaciones pretendida. Y en cuanto a la calificación del concurso,
también se corrobora que se han acreditado todos los supuestos que provocan esa
calificación como culpable, así como el incumplimiento de ellos por los
administradores que han sido declarados como personas responsables.
A) Los supuestos que ha tenido en cuenta la Juez de lo
mercantil para concluir la calificación del concurso como culpable.
1º) Incumplimiento
sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad por la sociedad.
En relación al primero
de ellos, consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de
llevanza de la contabilidad, encuadrable en el art. 164-2-1º LC , y cuya
concurrencia determina por sí sola que el concurso se califique como culpable,
cabe estimarlo acreditado del informe de la Administración concursal en cuanto
pone de relieve el no depósito de cuentas anuales de la entidad "Salnespán
S.L." a partir del ejercicio 2003 y la no facilitación de documentación
contable para su examen, en relación con las manifestaciones de los
administradores de la sociedad bien de no disponer de libros de contabilidad
bien de no haber procedido a la llevanza de los mismos en razón a la situación
de inactividad de la mercantil.
Por más que la sociedad
concursada hubiere dejado de desarrollar actividad, el hecho de mantenerse
vigente obligaba a los administradores cuando menos al cumplimiento de la
obligación de formulación de las cuentas anuales a que hace referencia el art.
84 LSRL en relación con el 171 y ss. de la LSA, y en la actualidad los arts.
253 y ss. LSC.
Siendo así que su no
formulación, junto con la ausencia de otra clase de contabilidad, ha privado de
toda información a la Administración concursal en orden a la elaboración del
oportuno informe a que hace referencia el art. 75 LC.
2º) Por lo que hace al
incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso (art. 165-1º
LC ), también
es apreciable su concurrencia, por cuanto la situación de insolvencia, que fue
conocida en la Junta General Extraordinaria de fecha 9/9/2003, persistía a la
entrada en vigor de la LC en septiembre de 2004, pasando desde entonces dos
años hasta que se insta la declaración del concurso, con el carácter de
necesario, por acreedores del "Salnespan S.L.", ante la inacción de
los administradores de la referida entidad.
Careciendo de
virtualidad la circunstancia de la posible existencia de negociaciones entre
socios-administradores y socios no administradores para la compraventa de
participaciones sociales, que de ningún modo justifica el mantenimiento de la
sociedad durante tanto tiempo en estado de insolvencia sin proceder a la
solicitud de declaración en situación de concurso.
Habiéndose ya indicado
como el retraso en la solicitud de declaración del concurso, aún en fase de
inactividad de la sociedad, determina una agravación de su estado de
insolvencia.
3º) Obligación de colaboración
de los administradores con la Administración concursal.
Por lo que se refiere
al supuesto del art. 165-2º LC , en el aspecto relativo al incumplimiento del
deber de colaboración de los administradores con la Administración concursal
por no facilitar a ésta la información necesaria o conveniente para el interés
del concurso, no cabe derivar sin más su aplicación de la indicación expuesta
por la Administración concursal en sus informes acerca de la falta de
aportación de documentación contable de la sociedad por los gestores de la
concursada pese a los numerosos requerimientos a tal respecto realizados ni de
la ulterior ineficacia de los requerimientos practicados en la persona de los
administradores de la entidad.
Por un lado, si se
viene a admitir que la sociedad concursada dejó de poder tener actividad en el
año 2003, desapareciendo de facto del tráfico mercantil, y no llevando desde
entonces contabilidad, deviene inasumible para los administradores la
prestación de la colaboración exigida con base en lo preceptuado en el art. 45
LC, en relación al periodo transcurrido desde entonces a la fecha de solicitud
del concurso.
De otra parte, la
concurrencia de tal supuesto tan sólo permite el presumir con carácter
"iuris tantum", la existencia de dolo o culpa grave en la conducta de
los administradores de la entidad, más no la necesaria relación de causalidad,
esto es, que dicho comportamiento hubiese determinado una agravación del estado
de insolvencia de la sociedad concursada. Presupuesto este último que no ha
sido objeto de justificación y, por ende, no cabe tenerlo por acreditado.
4º) Finalmente, por lo
que respecta al supuesto del art. 165-3º LC, consistente en el incumplimiento
de la obligación legal de formulación de las cuentas anuales, de su sometimiento a
auditoría de ser obligatorio, o de su depósito en el Registro Mercantil una vez
aprobadas, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración
del concurso, es de estimar procedente su inaplicación en el supuesto
examinado.
Y es que, habiéndose
tenido en cuenta la circunstancia de la no formulación de las cuentas anuales a
partir del ejercicio 2003 como dato valorable para la apreciación del supuesto
contemplado en el art. 164-2-1º LC, de incumplimiento sustancial de la
obligación de llevanza de contabilidad, que conlleva a presumir "iuris et de
iure" el concurso como culpable, no resulta adecuado su nueva valoración
para la integración de otro supuesto de idéntica finalidad calificadora del
concurso como culpable de menor carga presuntiva.
Toda vez no se puede
pasar por alto que encontrándonos ante una variada descripción de supuestos que
dan pie a la calificación del concurso como culpable, de la que cabe derivar la
imposición de sanciones y la exigencia de responsabilidades de orden civil a
las personas afectadas por la misma, su apreciación ha de hacerse con carácter
restringido y, asimismo, absorbente en aquellos casos en que unos mismos hechos
sean susceptibles de encaje en dos o más supuestos.
B) La responsabilidad
concursal.
En relación al tema de
la responsabilidad concursal del art. 172-3 LC , a tenor del contenido de las
sentencias dictadas por el TS en torno a dicha cuestión, especialmente la de
fecha 6/10/2011, semeja que resulta procedente diferenciar las causas
determinantes de la calificación del concurso como culpable: si producto de la
conducta dolosa o gravemente culposa por parte de los administradores de la
mercantil concursada que venga a comportar la generación o agravación del
estado de insolvencia de la sociedad o sea consecuencia de la mera ejecución de
alguno de los comportamientos descritos en el apartado 2 del art. 164 LC sin
exigencia de prueba de ocasionamiento de una situación de generación o
agravamiento del estado de insolvencia de la concursada. Supuesto este último
en que la modulación cuantitativa de la condena al abono del fallido concursal
no parece encontrarse supeditada al grado de correspondencia de la conducta
dolosa o gravemente negligente del administrador afectado por la calificación
culpable del concurso en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia
de la sociedad, al no constituir dicha consecuencia un requisito para su
apreciación.
En todo caso, teniendo
en cuenta que el precepto permite una condena parcial de los administradores al
abono del importe de los créditos de los acreedores concursales que no alcancen
a percibirse en la liquidación de la masa activa, en orden a la determinación
de la responsabilidad de los administradores es necesario que el Juez valore,
conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario,
los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno
de los administradores en relación con la actuación que ha venido a determinar
la calificación del concurso como culpable.
Pues bien, dada la índole de los censurables comportamientos definitivamente apreciados (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad del art. 164-2-1º LC, e incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso del art. 165-3º LC ), de incuestionable desatención en el desempeño de la función propia y esencial de los administradores de gestión de la sociedad, la responsabilidad por tales hechos debe hacerse extensiva y, por igual, a todos los administradores de la concursada "Salnespán S.L.".
Estimándose asimismo equitativo el porcentaje de condena establecido en la
resolución impugnada (60% del importe de los créditos no percibidos por los
acreedores concursales en la liquidación de la masa activa), sin que sea dable
su incremento cual solicitan los acreedores concursales recurrentes, máxime
tras haberse acogido en esta alzada la eliminación de dos de los supuestos de
calificación del concurso como culpable objeto de apreciación en la instancia.
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