Gonzalez Torres Abogados: La ficta admissio o admisión ficticia de los hechos prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una facultad discrecional del juez de uso tradicionalmente muy limitado.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 21 de enero de 2021, nº 21/2021, rec. 3005/2018, declara que la "ficta admissio" o admisión ficticia prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" (confesión ficticia) sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

La ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia constitucional relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.

No se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia.

A) El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la incomparecencia y admisión tácita de los hechos.

"Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley.
En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior".

B) La sentencia de segunda instancia.

Rechazó el juego de la ficta admissio prevista el art. 304 de la LEC, al tratarse de una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. En el caso enjuiciado, se entendió prudente no hacer uso de dicha posibilidad legal, ante Ia conflictiva situación societaria, que alcanza a los socios de la entidad demandante, lo que justificaría Ia conducta procesal de don Salvador, así como se reputó exorbitado atribuir a la actora una postura obstruccionista, que justificase la ficción de una admisión tácita de tales hechos, máxime cuando existe abundante prueba que permite incidir en las claves esenciales de Ia decisión a adoptar en una valoración conjunta de la prueba.

C) La ficta admissio.

1º) Sobre los antecedentes del art. 304 de la LEC y breve examen del derecho comparado.

El artículo 304 de la LEC, ubicado dentro del interrogatorio de partes, señala, en su párrafo primero, que: "[...] si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley".

Los antecedentes históricos de dicho precepto justifican la razón de ser de tal norma, como explicamos en la sentencia del TS nº 616/2012, de 23 de octubre:

"23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que "seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron" (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador.

24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de "confesión" -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del "juramento decisorio"-, y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que [e]l que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que, si no se presentare a declarar sin justa causa, será tenido por confeso".

25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma "será tenido por confeso", fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que "[s]i el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva".

26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[s]i la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...".

27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que "[s]e la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio " ([s]i la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal , valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio ); y el 198 del francés que " [l]e juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit" ([e]l juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -" podrá considerar reconocidos los hechos ...".

2º) El art. 304 LEC contiene una facultad discrecional del juez de la que no puede hacerse un uso arbitrario.

Esta cuestión se ha abordado en la sentencia del TS nº 588/2014, de 22 de octubre, en la que se dio explicación a la forma en que debe aplicarse el art. 304 de la LEC, en los términos siguientes:

"1.- La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte , y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que, con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero".

3º) Condicionantes de la aplicación del art. 304 de la LEC.

De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia (sentencias del TS nº 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de enero de 2012).
(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.
(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.
(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias del TS nº 958/2005, de 15 de diciembre; nº 907/2007, de 18 de julio y STS nº 588/2014, de 22 de octubre).
(v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.
(vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC, en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.
(vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.
(viii) No impide, sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC.
(ix) La valoración del conjunto probatorio obrante en las actuaciones corresponde al juzgado y a la audiencia, al no tratarse el recurso extraordinario por infracción procesal de una tercera instancia, buena muestra de ello radica en que, dentro de los motivos tasados contemplados en el art. 469 de la LEC, no se encuentre el error en la valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para la primera y segunda instancia (Sentencias del TS nº 626/2012, de 11 de octubre, con cita de otras muchas; STS nº 263/2016, de 20 de abril o STS nº 615/2016, de 10 de octubre).

En este sentido, se pronuncia la sentencia del TS nº 616/2012, de 23 de octubre, cuando proclama que:

"En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias del TS nº 958/2005, de 15 diciembre, nº 907/2007 de 18 julio, nº 1242/2007 de 4 diciembre y STS nº 987/2011 de 11 de enero)".
De igual forma, la sentencia del TS nº 987/2011, de 11 de enero de 2012, señala que "el tema de la "ficta confessio" no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal -"podrá considerar reconocidos los hechos..." (art. 304, párrafo primero, LEC) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad".
(x) Todo ello, sin perjuicio, claro está, de errores patentes, manifiestos, irracionales, arbitrarios, que supongan vulnerar lo dispuesto en el art. 24.1 CE, por inobservancia del canon de racionalidad, situación fiscalizable al amparo del art. 469.1. 4º LEC (sentencias del TS nº 655/2019, de 11 de diciembre; nº 31/2020, de 21 de enero; nº 144/2020, de 2 de marzo; nº 298/2020, de 15 de junio; nº 674/2020, de 14 de diciembre o STS nº 681/2020, de 15 de diciembre, entre otras muchas).

Existe arbitrariedad cuando, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o exprese un proceso deductivo irracional o absurdo (Sentencias del Tribunal Constitucional nº 244/1994, FJ 2; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3, 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3).

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