Nulidad de la cláusula que garantizaba a la agencia inmobiliaria el cobro íntegro de su comisión si el cliente incumplía el pacto de exclusividad porque la penalización pactada es abusiva al cobrar la comisión con independencia de su participación en la venta.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, de 9 de noviembre de 2021, nº 379/2021, rec. 53/2021, declara la nulidad de la cláusula que garantizaba a la agencia inmobiliaria el cobro íntegro de su comisión si el cliente incumplía el pacto de exclusividad.

La cláusula cumplía el doble control de transparencia, pero la penalización pactada es abusiva. 

Y es que la Agencia impone a su Cliente la obligación de pagarle íntegramente la comisión pactada para el caso de haber obtenido la venta de conformidad con el encargo recibido. Es decir, que la Agencia se garantiza el cobro de la comisión de forma íntegra y con independencia de la trascendencia de su actuación para el buen fin de la venta. 

El artículo 82 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios, establece que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 

A) Antecedentes.

1º) En el presente procedimiento se ejercitó por la mercantil Bi-Woter 56 SL, acción en reclamación de cantidad solicitando la condena de la Sra. Pilar a indemnizarla en el importe de 18.685,42 euros más intereses y costas.

Alega que la Sra. Pilar la contrató en exclusiva para gestionar la venta del inmueble sito en la Calle Torres, nº 10, 2º piso, de Bilbao en fecha 20 de septiembre de 2017. Dicho contrato contenía una cláusula en virtud de la cual la demandada tendría que indemnizar a la actora en caso de incumplir el pacto de exclusividad en un 5% más iva del precio de venta (el cual se fijó en 425.000 €). Señala que este pacto de exclusividad fue vulnerado por la Sra. Pilar que habría procedido a vender el inmueble por sí misma a un precio muy inferior al pactado en el encargo.

La Sra. Pilar se personó en el procedimiento en calidad de demandada y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con expresa condena en costas a la parte actora.

Alegó en defensa de sus pretensiones que la cláusula de exclusiva es abusiva y contraria a la buena fe en perjuicio de la Sra. Pilar que ostentaría en esta relación jurídica la condición de consumidora. Afirmó que se había pactado una duración máxima del contrato de seis meses. Explica que se vio obligada a vender el inmueble al encontrarse el mismo inmerso en un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao (Autos nº 53/2018). Finalmente, alegó que las actuaciones desarrolladas por la actora para la venta del inmueble no justifican el devengo de honorarios ni la aplicación del pacto de exclusividad.

Tras los correspondientes trámites, en fecha 4 de diciembre de 2020 se dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda y condenó a la Sra. Pilar a abonar a la mercantil Bi-Woter 56 SL la cantidad de 9.251,96 €, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y sin condenar en costas a ninguna de las partes.

2º) Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Pilar, por entender que el Juzgador habría incurrido en error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración que la mercantil tenía que conocer la situación de necesidad de venta en que se encontraba la Sra. Pilar y a pesar de ello habría desarrollado una actividad de promoción inexistente o mínima. Considera por todo ello que debe estimarse la existencia de un error en el contrato y que el mismo era inexcusable.

B) Sobre la posible abusividad de la cláusula de venta en exclusiva.

No obstante no ser objeto de impugnación expresa en el recurso de apelación el fundamento jurídico segundo de la Sentencia en el cual se explican los motivos por los cuales el Juzgador no considera abusiva la cláusula, tratándose de una relación de consumo debemos efectuar un nuevo análisis de la cuestión, dado que sí que se impugna desde la novedosa perspectiva de la existencia de un error en el consentimiento prestado por la consumidora.

Resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias al gozar la Sra. Pilar de tal condición al ser destinataria final de los servicios prestados por la empresa de intermediación inmobiliaria (profesional del sector en el cual se celebra el contrato), lo cual no ha sido negado por la parte actora y es unánimemente reconocido por la jurisprudencia en casos similares.

A la hora de analizar el posible carácter abusivo de estas cláusulas no se puede obviar que nos encontramos ante un contrato de adhesión ya que las cláusulas del mismo no han sido negociadas individualmente, siendo un contrato tipo de la empresa Engels & Volkers redactado con carácter previo a la negociación, existiendo tan solo unos espacios en blanco para ser rellenados con los datos personales de la otra parte contratante (basta para llegar a esta conclusión con ver el contrato acompañado como documento 1 a la demanda). Y no es óbice para determinar la naturaleza de contrato de adhesión que las cláusulas relativas al precio, forma de pago y duración del contrato hayan sido negociadas individualmente porque como establece el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 sobre consumidores y usuarios: El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. Otra cosa es que esta negociación individualizada de estas cláusulas sí deba tenerse en cuenta a la hora de resolver la controversia planteada. No obstante, en este caso la forma en la que está redactado el contrato no permite entender que este haya sido objeto de negociación ni siquiera en estos conceptos.

La ley establece los requisitos de las cláusulas contractuales de los contratos de adhesión y, así, el artículo 82 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios, (Real Decreto Legislativo 1/2007) establece que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

C) Así las cosas, la cuestión litigiosa se centra en si en el presente caso la cláusula cuarta in fine sobre penalización en caso de incumplimiento del contrato de exclusividad es abusiva y debería determinar su nulidad. La cláusula en cuestión señala que: En caso que el Vendedor no cumpla el compromiso de exclusividad y firme una escritura de compraventa, es decir, que el Vendedor infrinja contra la prohibición de venta propia o contra la obligación de comunicación y remisión, el Vendedor deberá pagar a la Agencia la comisión del 5 % + IVA del precio total de la compraventa.

En este caso concreto sí nos encontramos ante una condición general de la contratación (CGC) strictu sensu ya que ha sido impuesta por la parte actora en el contrato, viene preestablecida y no ha sido negociada individualmente pero ello no implica automáticamente su declaración como abusiva y consecuentemente su nulidad. En esta materia nos encontramos con que la misma debe ser resuelta de acuerdo con el análisis de la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso; de manera que la posible declaración de nulidad tan solo podría llevarse a cabo en el supuesto de que sea contraria a la buena fe y produzca, en perjuicio del consumidor contratante, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y, en particular, aquellas de las que resulten unos obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos para el consumidor en el contrato, como puede ser, en los contratos de tracto sucesivo o continuado el establecimiento de unos plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, o, en materia de cláusulas penales, que se hubieren fijado en ellas indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente ocasionados al empresario. (SAP Barcelona de 20 de diciembre de 2012).

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo nº 311/2008, de 7 mayo: para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil, pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente.

D) Conclusión.

En este caso, se pactó un período de venta en exclusiva de 12 meses y se preveía la revisión del precio de venta a los tres meses. En estas condiciones, acreditado con la testifical y la documental que la Agencia realizó actividades de intermediación dirigidas a concluir la venta del inmueble no se puede considerar abusiva la cláusula en cuanto a la existencia del pacto de exclusividad ya que no se establece con un carácter ilimitado o excepcional. También coincidimos con los argumentos expuestos en la Sentencia recurrida acerca de que la cláusula respeta el doble control de transparencia. Se destaca su existencia desde el mismo Título del contrato y se repite a lo largo de su articulado. La redacción de la cláusula es clara y se destaca de forma reiterada a lo largo del contrato (de un contrato formado por diez cláusulas se recoge en tres de ellas).

Ahora bien, no podemos decir lo mismo del apartado relativo a la penalización prevista para las consecuencias previstas, a modo de cláusula penal, en caso de incumplimiento del pacto de exclusividad por la consumidora. Y es que la Agencia impone a su Cliente la obligación de pagarle íntegramente la comisión pactada para el caso de haber obtenido la venta de conformidad con el encargo recibido. Es decir, que la Agencia se garantiza el cobro de la comisión de forma íntegra y con independencia de la trascendencia de su actuación para el buen fin de la venta. Y ello sin discriminar si se trata de venta propia, a través de otra Agencia.

El artículo 85.6 TRLGDCU considera como abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, y el subapartado anterior (5º) considera abusivas las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones. Y este es precisamente el efecto que produce la cláusula analizada: el Agente cobrará su comisión si se enajena la vivienda en el período pactado sea cual sean las condiciones de esa venta y las actuaciones realizadas por el mismo.

Por ello, esta cláusula debe reputarse abusiva y ser declarada nula lo que determina la desestimación de la demanda al no caber la integración de una cláusula declarada nula. Y es que como dispone el artículo 83 del mismo texto legal las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Esta era ya la única solución posible antes de la reforma legislativa operada por Ley 3/2014 ya que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya había interpretado que de la redacción del art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación las cláusulas contractuales abusivas a fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar su contenido. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas en la medida en que en virtud de las normas del Derecho interno tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias del TS de 14 de junio de 2012 , 30 de mayo de 2013 y 21 de enero de 2015 .

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha inferido esta solución de la previsión contenida en el art. 7.1 de la Directiva en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces "para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores", al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. 

Es por ello que en la citada sentencia del TJUE de 14/junio/2012 se resolvió lo siguiente: "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva".

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