La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 12 de noviembre de 2021, nº
779/2021, rec. 4788/2017, concluye que si media relación causal entre el
incumplimiento del deber de información de la entidad financiera sobre productos
financieros complejos y el perjuicio causado al cliente minorista, debe
declararse su responsabilidad y su obligación de indemnizar.
La legislación impone
que la empresa de servicios de inversión, cuando promueve u oferta el servicio
o producto, ponga en conocimiento de los clientes, con la suficiente antelación
y en términos comprensibles, a través de una información clara, correcta,
precisa y suficiente, las concretas características de aquel y el riesgo que
conlleva su adquisición, así como las condiciones de las que dicho riesgo
depende y los operadores económicos a los que se asocia.
Entre el incumplimiento
y el perjuicio media una relación causal; por lo tanto, concurren todos los
presupuestos necesarios para aplicar el art. 1101 del Código Civil y declarar
la responsabilidad de la demandada y, consecuentemente, su obligación de
indemnizar.
A) Resumen de
antecedentes.
1º) Dola María Virtudes y
su madre suscribieron participaciones preferentes Caja Madrid 2004 por importe
de 60.100 euros el 17 de diciembre de 2004. Y el 22 de marzo de 2012, firmaron
la orden de aceptación de una oferta de recompra y suscripción de valores para
canjear las mencionadas participaciones por acciones de Bankia.
2º) En abril de 2016, la
Sra. María Virtudes presentó una demanda contra Bankia, S.A.
En ella dice que fue el
personal de la oficina de Caja Madrid, situada en la plaza de la Villa s/n en
Loeches, 28890, Madrid, de la que ella y su madre eran clientas desde hacía
años, quien les ofreció la posibilidad de suscribir el producto, y que Caja
Madrid no fue diligente en la comercialización e incumplió sus obligaciones de
información, por lo que no pudieron obtener un conocimiento claro y real del
producto ofertado y que finalmente adquirieron. Afirma, también, que,
posteriormente, fueron inducidas a suscribir una oferta de recompra y
suscripción de acciones que aceptaron ante el temor de perder, si no lo hacían,
tal y como les decía el personal de la entidad, todo su dinero. Y sostiene que
el contrato de recompra y suscripción de acciones está causalmente vinculado en
virtud de un nexo funcional con el contrato de adquisición de las
participaciones preferentes, pues se trata de contratos que actúan unos en
condición de eficacia o presupuesto de los otros y cita una sentencia del TS de
17 de junio de 2010, afirmando que sin las pérdidas de los productos
recomprados no se hubieran celebrado los siguientes contratos de recompra y
suscripción.
Con base en lo
anterior, solicitó, con carácter principal, la nulidad de la orden de
suscripción de las mencionadas participaciones y del contrato de adquisición,
así como también la de la posterior suscripción de la orden de recompra y
adquisición de acciones, con las consecuencias restitutorias que señalaba. Y
subsidiariamente, la condena de la demandada a indemnizar los daños y
perjuicios causados a consecuencia de los graves incumplimientos en los que
había incurrido en la comercialización de dichas participaciones.
3º) La sentencia de
primera instancia desestimó la demanda.
El juzgado consideró,
por un lado, que la acción de nulidad estaba caducada. Y, en relación con la
pretensión subsidiaria de indemnización por incumplimiento, argumentó su
decisión desestimatoria señalando que:
"[aún (sic) partiendo como hipótesis de esa falta de información o de la información incorrecta acerca de las características del producto que se afirma en la demanda, falta la necesaria relación de causalidad entre la misma y el perjuicio sufrido que exige el art. 1.101 del Código Civil, pues como se ha dicho, el hecho de que la parte actora ordenara la oferta de recompra del producto para suscribir acciones de BANKIA en 2012 rompe el nexo causal que pudiera existir entre la deficiente información acerca de las preferentes y el perjuicio causado, ya que podría haber recuperado su dinero en 2009 o haber procedido a la venta de las preferentes en cualquier momento anterior a 2012, o haber ejercitado una acción de nulidad por vicio del consentimiento y sin embargo optó por la realización del negocio jurídico que se plasma en el documento 10 de la demanda, razones estas por las que la demanda tampoco puede prosperar por este motivo".
4º) Interpuesto recurso
de apelación por la demandante este fue desestimado por la sentencia de segunda
instancia.
La Audiencia ratificó
la caducidad de la acción de nulidad, y rechazó la acción indemnizatoria, con
la siguiente fundamentación:
"Se solicita de forma subsidiaria una indemnización como consecuencia del perjuicio sufrido como consecuencia de la falta de información o información incorrecta, pero dichos incumplimientos en esa fase, lo que pueden dar lugar (sic) es a la acción de nulidad pero no a la indemnización de perjuicios ya que los citados perjuicios no vienen determinados por ese incumplimiento de la obligación de información, sino que vienen determinados por la propia voluntad de actuación de la ahora recurrente, por lo que y en consecuencia ninguno de los dos motivos de la pretensión sostenida por la parte apelante pueden ser objeto de acogida en esta alzada, no pudiendo sostenerse error en el consentimiento en la determinación del cambio de las participaciones preferentes por la adquisición de determinadas acciones, ni desconocimiento del riesgo implícito que lleva la compra de acciones de una entidad mercantil que está al albur de la cotización y determinación del precio de las mismas, por lo que y en consecuencia tampoco cabe la acción ejercitada de forma subsidiaria".
B) Los deberes de
información de las entidades financieras en Ia comercialización a los clientes
minoristas de productos financieros complejos.
1º) En la sentencia de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 102/2016, de 25 de febrero, citada
por otras muchas (sentencias del TS nº 562/2021, de 26 de julio, 534/2021, de
15 de julio, 350/2021, de 20 de mayo, 239/2021, de 4 de mayo, y 77/2021, de 15
de febrero, por mencionar solo las más recientes), dijimos, refiriéndonos a la
caracterización de las participaciones preferentes: (i) que se trata de un
producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar
rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; (ii) que, con
anterioridad a la normativa MIFID, dicho producto estaba sujeto a las
previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993; (iii) que dicha normativa da una
destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos
que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las
empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la
información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o
efectivos, siendo indicativas, dichas previsiones normativas, de que los
detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias,
sino que tienen el carácter de esenciales; (iv) que, en este tipo de contratos,
la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de
hacerlo con suficiente antelación, estableciendo, en este sentido, el art. 11
de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el
ámbito de los valores negociables, que las empresas de inversión tienen la
obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en
el marco de las negociaciones con sus clientes"; exigiendo, por su parte,
el art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la
Ley 47/2007, que la información "clara, correcta, precisa,
suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a
tiempo para evitar su incorrecta interpretación"; (v) que no se cumple
este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o
asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; (vi) y que no
es indispensable para que exista asesoramiento la existencia de un contrato
remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que
las inversiones llevadas a cabo se incluyeran en un contrato de gestión de
carteras suscrito con la entidad financiera, puesto que basta con que la
iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el
producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En definitiva, la
legislación impone que la empresa de servicios de inversión, cuando promueve u
oferta el servicio o producto, ponga en conocimiento de los clientes, con la
suficiente antelación y en términos comprensibles, a través de una información
clara, correcta, precisa y suficiente, las concretas características de aquel y
el riesgo que conlleva su adquisición, así como las condiciones de las que
dicho riesgo depende y los operadores económicos a los que se asocia.
Bankia sostiene que, en
el marco normativo español, las relaciones entre la entidad financiera y el
inversor pueden encuadrase en tres tipos de contratos: (i) contrato de
recepción y transmisión de órdenes; (ii) contrato de asesoramiento de
inversiones o asesoramiento financiero; (iii) y contrato de gestión
discrecional de cartera, afirmando que, tal y como resulta de la documental
obrante en autos, no asumió labores de asesoramiento, sino que actuó como mera
intermediaria en la recepción, trasmisión y ejecución de las ordenes de
suscripción de las participaciones preferentes.
Sin embargo, lo que no
ha negado o discutido Bankia en ningún momento es la realidad del hecho
concreto afirmado en la demanda de que fue el personal de la oficina de Caja
Madrid, situada en la plaza de la Villa s/n en Loeches, 28890, Madrid, de la
que la demandante y su madre eran clientas desde hacía años, el que les ofreció
la posibilidad de suscribir dichas participaciones a finales del año 2004.
Por lo tanto, conforme
a la doctrina expuesta, hay que partir de que hubo asesoramiento, para a
continuación señalar, determinado ese hecho, que no consta que la demandada
cumpliera con el deber de información que exige esa misma doctrina, dado que
este no puede considerarse cubierto, tal y como sostiene Bankia, con la entrega
de la documentación que menciona, esto es, la relativa a los contratos de
depósito y administración de valores, a la información de las condiciones de
prestación de servicios de inversión e información clasificación categoría
conforme a normativa MIFID, a la orden de compra de las participaciones y al
tríptico resumen del folleto de la emisión. En el caso de los dos primeros
documentos por no resultar significativos a los efectos informadores exigidos,
dado que nada dicen de lo que interesa y resulta necesario conocer en relación
con el producto objeto de contratación. Y en el caso de los dos segundos, porque,
además de que no consta que se entregaran con la suficiente antelación,
resultan claramente insuficientes por sí solos para considerar que la demandada
cumplió con su deber legal de información, dando a conocer a la demandante de
forma clara, correcta, precisa y suficiente las características del producto
contratado, así como el riesgo que asumía al hacerlo, las circunstancias de las
que dependía y los operadores económicos a los que se asociaba.
No limitándose el deber
de informar de las entidades financieras, como recientemente ha dicho la
sentencia del TS nº 562/2021, de 26 de julio:
"[...] a la entrega de folletos o la suscripción de fórmulas estereotipadas de conocimiento de los riesgos [...]".
De otra parte, tal y
como recuerda, con cita de otras, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº
77/2021, de 15 de febrero:
"También es
jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de
asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista
del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al
amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las
obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que
se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión
y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento
negligente y el daño sufrido [...]".
2º) En el caso, la
Audiencia, que no niega el incumplimiento por la demandada de su deber de
informar ni la existencia de los perjuicios en los que se fundamenta la
demanda, rechaza, no obstante, la pretensión subsidiaria que afirma la acción
de responsabilidad encaminada a la indemnización del perjuicio sufrido al
contratar las preferentes sin que la demandada proporcionara de manera previa
la debida y suficiente información sobre sus características y sus riesgos,
afirmando que "los citados perjuicios no vienen determinados por ese
incumplimiento de la obligación de información, sino que vienen determinados
por la propia voluntad de actuación de la ahora recurrente, [...] no pudiendo
sostenerse [...] desconocimiento del riesgo implícito que lleva la compra de
acciones de una entidad mercantil que está al albur de la cotización y
determinación del precio de las mismas [...]".
El argumento anterior, que
asume, implícitamente, que el contrato de recompra y suscripción de acciones
fue consecuencia de un acto voluntario y constituye un negocio autónomo e
independiente del previo que dio lugar a la suscripción de las preferentes,
desconsidera dos datos que resultan muy relevantes.
El primero, que la
sentencia de primera instancia, resolución que confirma y no corrige ni matiza
en ninguno de sus extremos, anotó que fue el propio personal de la entidad
donde se habían suscrito las preferentes el que "como forma de recuperar
la inversión [...] aconsejó como única solución la recompra [...]" y que
la actora aceptó la oferta [ante el temor de perder todo su dinero [...]".
De lo que se sigue que la demandante aceptó, igual que lo hubiera hecho
cualquier otro en su lugar, porque no existía otra alternativa razonable.
Circunstancia de la que se sigue a su vez que el negocio de recompra y
suscripción no puede considerarse el resultado de un querer propiamente
voluntario. En un sentido semejante en la sentencia del TS nº 448/2017, citada
a su vez, entre otras, y por mencionar solo las más recientes, por las
sentencias del TS nº 314/2019, de 3 de junio, 199/2019, de 28 de marzo,
55/2019, de 24 de enero, 43/2019, de 22 de enero, 590/2018, de 23 de octubre,
451/2018, de 17 de julio, declaramos, en un supuesto de aceptación de la oferta
de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones
subordinadas, que dicha aceptación no integraba un acto voluntario en sentido
estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para
los adquirentes.
El razonamiento también
desatiende que el negocio de recompra y suscripción de acciones no se explica
sin el previo negocio de adquisición de los títulos recomprados del que trae
causa y que constituiría la situación jurídica inicial de la misma relación
jurídica de la que aquel supondría, una vez operado el canje de las
participaciones por acciones, la situación jurídica definitiva, por lo que
formarían una unidad orgánica. En este sentido, resulta trasladable mutatis mutandis
lo que dijimos en la sentencia del TS nº 375/2010, de 17 de junio, que cita la
demandante, puesto que sin el primer contrato (de adquisición de las
preferentes) quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en
su totalidad, integrada también por el contrato posterior (de recompra y
suscripción de acciones); este segundo contrato está causalmente vinculado a
aquel en virtud de un nexo funcional, pues la demandante no hubiera aceptado de
nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada, si
hubiera tenido otra alternativa razonable a la pura y dura pérdida de su
dinero.
En definitiva, el
argumento utilizado por la Audiencia para negar la relación de causalidad entre
el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar y los
perjuicios en los que se fundamenta la demanda, que considera determinados por
la propia voluntad de actuación de la recurrente, no es correcto.
Entre el incumplimiento
y el perjuicio media una relación causal; por lo tanto, concurren todos los
presupuestos necesarios para aplicar el art. 1101 CC y declarar la
responsabilidad de la demandada y, consecuentemente, su obligación de
indemnizar.
C) Consecuencias.
Como quiera que la
Audiencia Provincial no lo ha estimado así, procede acoger el recurso, casar la
sentencia impugnada y asumir la instancia.
Asumiendo la instancia,
vamos a estimar el recurso de apelación, por las razones que hemos expresado,
pero en el sentido y con el alcance que exponemos a continuación.
En relación con la
liquidación del daño indemnizable, dijo el TS en la sentencia 81/2018, de 14 de
febrero que:
"[E]n el ámbito
contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño
-en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la
percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a
fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más
ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria.
Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser
evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas
que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la
responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
Aunque esta regla no
está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad
contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante
incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que
solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el
art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo
el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que
haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del
daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente
experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos
lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una
minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
"Es decir, cuando
se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a
una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por
el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el
efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de
daño y lucro".
Y como recordaba el TS
en la sentencia nº 650/2020, de 10 de diciembre:
"en la sentencia
del TS nº 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el
incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la
adquisición de participaciones preferentes [... concluimos] que "el daño
causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor
a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por
los demandantes"".
De otra parte, en la
sentencia del TS nº 562/2021, de 26 de julio, hemos reiterado la improcedencia
de aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la
inversión, en un caso en que se ejercita la acción de indemnización de daños y
perjuicios, recordando lo declarado por la sentencia 165/2018, de 22 de marzo,
que examinó un caso de suscripción de obligaciones subordinadas posteriormente
recompradas y canjeadas por acciones:
"Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.
"En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC, para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación".
Aplicando al caso la
doctrina anterior lo que procede es condenar a la demandada a indemnizar a la
demandante en el saldo que resulte de la siguiente cuenta: restar a 60 100 euros
(pagados por la suscripción de las participaciones preferentes) el valor de las
acciones por las que se canjearon dichas participaciones (conforme a su precio
de cotización el día de presentación de la demanda), así como los rendimientos
que la demandante hubiera percibido tanto por las participaciones (desde el
momento de su suscripción hasta el momento del canje) como por las acciones
(desde el momento del canje hasta la fecha de presentación de la demanda), lo
que se determinará en ejecución de sentencia.
El saldo positivo a favor
de la demandante, una vez determinado, devengará, hasta su pago, los intereses
legales del art. 576 LEC.
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