Derecho a indemnización de la paciente por el daño moral derivado de la falta o defecto de información en el consentimiento informado y, por lo tanto, de la posibilidad de decidir, aunque el tratamiento era el adecuado y se ejecutó conforme a la lex artis.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 12 de mayo de 2021, declara el derecho a una indemnización de los parientes de la paciente fallecida por el daño moral derivado de la falta o defecto de información en el consentimiento informado y, por lo tanto, de la posibilidad de decidir, aunque el tratamiento era el adecuado y se ejecutó conforme a la lex artis.

El paciente tiene derecho a recibir una información adecuada y personalizada sobre las características de la intervención a la que se va a someter y de los riesgos que comporta, con la finalidad de poder tomar una decisión que puede ser la de someterse a la misma o rechazarla.

Aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente.

No se ha probado por quien tiene la carga de ello, que es la Administración, que la paciente fallecida dispusiese de toda la información necesaria para dar su consentimiento a la operación de sustitución de la válvula mitral.

Nos encontramos con una intervención quirúrgica que no era urgente y de cuyos riesgos específicos no se informó a la paciente, por lo que no pudo decidir libremente en el sentido de aceptar someterse a la misma o rechazarla, sin que este rechazo implicase de manera necesaria e inmediata su fallecimiento y tampoco a corto plazo.

A) Reclamación de responsabilidad patrimonial.

La representación de la parte actora sostiene que no se informó adecuadamente a doña Ángeles de los riesgos de la operación, pese a que el Servicio de Cirugía Cardiaca conocía que sufría una insuficiencia mitral severa degenerativa por calcificación del anillo válvula mitral, con anillo intensamente calcificado, de modo tal que, al sustraerse esa información, la paciente no pudo decidir sobre si se operaba o no.

B) Regulación legal del consentimiento informado.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dice:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Y, en términos semejantes en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.3 de la citada Ley 8/2003, de 8 de abril dice:

"Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone:

"Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

Y el artículo 29 se ocupa de los límites al prever lo siguiente:

"El respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud no podrá en ningún caso suponer la adopción de medidas contrarias a las leyes. A estos efectos, todos los centros, servicios y establecimientos observarán con especial diligencia las previsiones contenidas en la legislación relativa a medidas especiales en materia de Salud Pública, así como las previsiones legales que regulan las intervenciones clínicas indispensables en supuestos de riesgo inmediato y grave para la integridad del paciente".

C) No toda infracción del régimen legal aplicable al consentimiento informado es generadora de responsabilidad patrimonial.

De esta regulación y en relación a los términos en los que se formula la demanda (y las conclusiones), hay que decir que no toda infracción del régimen legal aplicable al consentimiento informado es generador de responsabilidad patrimonial, ya que lo relevante es que la persona afectada por la actuación médica de que se trate haya podido conocer los riesgos de la misma (para poder, en su caso, rechazarla o acceder a otras alternativas) y, si bien es cierto que se exige que en determinados supuestos ese consentimiento informado obre por escrito, su ausencia no determina sin más la responsabilidad de la Administración, aunque en este caso se invierte la carga de la prueba, de modo que debe ser la Administración quien acredite que ese consentimiento existió, tras suministrar la información precisa para ello.

Hay que precisar que se infringe el régimen expuesto no solo cuando hay una ausencia de consentimiento, sino también cuando la información dada para emitir ese consentimiento es incompleta.

Tanto en un caso como en otro, la falta de consentimiento informado o los defectos del que se haya prestado constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración autónomo, donde el daño se identifica con la sustracción a la persona interesada de su derecho a conocer los riesgos y las posibles alternativas a la actuación médica propuesta.

Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar, entre otras, la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 (recurso de casación nº 6157/2011) cuyo Fundamento de Derecho Quinto dice:

<<En cuanto a la falta de consentimiento informado y, desde luego, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la segunda intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. de la Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia del TS de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../. . Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia (Sentencias del TS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.>>.

En el mismo sentido puede citarse la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016) que en el Fundamento de Derecho Quinto dice:

<<Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar (STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011, con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" (sentencias del TS de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.>>.

D) La falta o defectos en el consentimiento informado constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración si se produce la causación de un daño que sea consecuencia del acto médico del que no se informó adecuadamente al paciente.

Hemos indicado que la falta o defectos en el consentimiento informado constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración autónomo, donde el daño se identifica con la sustracción a la persona interesada de su derecho a conocer los riesgos y las posibles alternativas a la actuación médica propuesta.

Esta afirmación, no obstante, debe ser matizada a la vista de la jurisprudencia más reciente, en el sentido de que lo que genera la responsabilidad patrimonial es la causación de un daño que sea consecuencia del acto médico del que no se informó adecuadamente al paciente.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020 (recurso 2432/19) en su Fundamento de Derecho Séptimo dice:

<<La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011, "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como " regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias del TS de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que " el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007, por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que " la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (Sentencias del TS, entre otras, de 21 de diciembre de 2006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2008, núm. 407)".

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: “aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad">>.

E) Tal y como hemos avanzado, el paciente tiene derecho a recibir una información adecuada y personalizada sobre las características de la intervención a la que se va a someter y de los riesgos que comporta, con la finalidad de poder tomar una decisión que puede ser la de someterse a la misma o rechazarla.

Y también hemos dicho que ese derecho y esa capacidad de decisión estás sujetos a determinados límites, lo cual funciona realmente como una garantía para los pacientes y también para los facultativos.

A propósito de ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011 (recurso de amparo 3574/2008) en su Fundamento de Derecho Séptimo dice:

<<Pues bien, teniendo en cuenta la legalidad vigente, podemos avanzar que las resoluciones impugnadas realizan una interpretación restrictiva del derecho y, consiguientemente de su efectividad, al tiempo que llevan a cabo una comprensión extensiva de los límites del mismo para excluir que, en este caso, fuera necesario el consentimiento informado.

Ya hemos anticipado que la privación de información equivale a una privación o limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral. En este sentido, es terminante la Ley 41/2002 (a la que las resoluciones judiciales sólo contienen alguna mención puramente marginal) al exigir en su art. 8 (que es trasunto del art. 5 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) el previo consentimiento del afectado, libre y voluntario, para toda actuación en el ámbito de su salud, "una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso". Y el art. 4 recoge en los términos más amplios el derecho de los pacientes a conocer "toda la información disponible" sobre cualquier actuación en el ámbito de su salud, "salvando los supuestos exceptuados por la Ley". El precepto pone de relieve que las excepciones no son indeterminadas ni de consideración extensiva, permitiéndose la limitación del derecho únicamente en casos de carencia de capacidad del paciente para entender la información o por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica ("cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave"), supuestos en los que es preciso comunicarlo a las personas vinculadas al paciente (art. 5.3 y 4 ).

Del mismo modo, los supuestos en los que se pueda exceptuar la necesidad del previo consentimiento informado son también excepcionales, y así lo ha plasmado el legislador, que permite a los facultativos prescindir del mismo para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente tan sólo en los casos de riesgo para la salud pública, y "[cuando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización". Aún más, en este último supuesto, si las circunstancias lo permiten, se debe consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente (art. 9.2 de la Ley 41/2002 y art. 8 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina).>>.

Y continua diciendo:

<<En todas estas normas, sin embargo, no se plasman únicamente un conjunto de derechos para el paciente, unido a los correlativos deberes de los facultativos que permitan hacerlos efectivos, sino que, básicamente, reflejan una doble garantía para aquél y éstos: de un lado, la que permite hacer efectivo el derecho fundamental a la integridad física del paciente respecto de las actuaciones médicas que se le efectúen; de otro, la regulación descrita ofrece a los facultativos la garantía de que sus actuaciones se desarrollarán dentro de los límites que impone la protección de aquel derecho. Así pues, desde la perspectiva de los facultativos esta regulación no se limita a imponerles un conjunto de deberes, sino que, también, desde una vertiente positiva, les proporciona una garantía de su propia actuación profesional>>. (...).

<<Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad, ninguna de las cuales ha sido objeto de mención (...)>>.

F) Valoración de la prueba.

En el caso que nos ocupa, es un hecho cierto que doña Ángeles presentaba una calcificación importante en el anillo valvular mitral.

Se habla en unos informes de insuficiencia mitral grave (informe de 8 de octubre de 2015) y en otros se califica de severa (informe de 13 de octubre de 2015), según recoge la Inspección.

Esta circunstancia se detecta en el Hospital de Zamora, donde acude trasladada desde Benavente el día 8 de octubre de 2015.

Esa calcificación aparece recogida en esa exploración y en los informes posteriores, tal y como hace constar el informe de la Inspección Médica.

La calcificación de la válvula mitral o del anillo mitral consiste, según explica el informe de la Inspección, en el depósito de sustancias que endurecen la válvula o más frecuentemente el anillo mitral (soporte de la válvula) produciéndose un endurecimiento de los lugares donde se produce ese depósito.

Esta circunstancia es un factor de riesgo en la intervención quirúrgica consistente en la sustitución de la válvula mitral, que es la intervención a la que se sometió Dª Ángeles, porque, tal y como manifestó el perito de la parte codemandada, Dr. Víctor en el informe obrante en autos, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, exige asociar un procedimiento de descalcificación y reparación del anillo valvular y de la pared cardiaca antes de colocar la nueva válvula.

Como consecuencia de ello -y como es fácil de entender- se incrementan los tiempos de clampaje y derivación extracorpórea.

Ello no implica que, en los supuestos de calcificación, la sustitución de la válvula esté desaconsejada, como claramente se explicó por los testigos-peritos que depusieron a presencia judicial de manera contradictoria, pero sí aumenta el riesgo de fallecimiento por las razones que hemos expuesto.

Por otro lado, es verdad que la calcificación no se incluye dentro de los factores a tener en cuenta para calcular el porcentaje de riesgo mediante el calculador Euroscore Logístico (que fue el empleado) o estándar, pero ello no significa que no constituya un riesgo especifico a tener en cuenta.

Así lo explica el Inspector médico en su informe al precisar que esos modelos de "Euroscore" se utilizan de manera generalizada en el ámbito sanitario como predictor de la mortalidad quirúrgica por cirugía cardiaca y contemplan determinados parámetros que se recogen en el informe, entre los que no se encuentran la calcificación del anillo.

Y añade que ello no quiere decir que la calcificación no implique un riesgo o que no sea una circunstancia a tener en cuenta.

El porcentaje que se atribuyó en el caso que nos ocupa es del 7%.

Carece de relevancia, pese a la insistencia en el interrogatorio de los peritos testigos y en la ratificación pericial de los informes periciales, las pruebas que se hicieron a Dª Ángeles para calcular ese porcentaje, así como si las pruebas ya hechas en Zamora y Salamanca debieron repetirse en el momento de la intervención, porque lo cierto es que la controversia no gira en torno a la cuantificación del riesgo con arreglo al calculador, sino si se informó adecuadamente a la paciente del riesgo que comportaba la calcificación que se sabía tenía.

Es decir, no se trata de saber si ese riesgo está bien o mal calculado (ya que no se discute que con arreglo a los parámetros del calculador el porcentaje de riesgo era el 7%) sino si se informó de una concreta circunstancia, que es a la que nos hemos referido.

Por otro lado, nos parece que carece del más mínimo sentido hacer pruebas preventivas para descartar que haya otros riesgos, como sostuvo la parte actora de manera insistente en la prueba pericial y testifical-pericial.

G) Conclusión.

1º) En la medida en que esa calcificación es un elemento que hace aumentar las posibilidades de fallecimiento durante la intervención de sustitución de la válvula mitral, entendemos, conforme a la regulación de la autonomía del paciente a la que nos hemos referido más arriba, tal y como es interpretada por el Tribunal Supremo, que debió ser objeto de información específica y personal para la paciente y, por lo tanto, que el consentimiento informado debió incluir este dato.

Examinado el modelo de consentimiento que obra en las actuaciones comprobamos que el mismo informa del procedimiento a seguir (sustitución valvular mitral) y de los riesgos generales y específicos, así como del porcentaje de riesgo de muerte hospitalaria (tanto quirúrgica como anestésica y en cuidados intensivos), que es, como ya hemos dicho, del 7%.

Por lo tanto, hay una información que podemos calificar de "modelo" para todas aquellas personas que se sometan a esa intervención quirúrgica y que, por ello, se realiza una estimación del riesgo de mortalidad.

El Euroscore utiliza parámetros objetivos tales como la edad, sexo, etc...

Ahora bien, el consentimiento informado debe ser personalizado, es decir, debe recogerse cualquier circunstancia especifica que aumente el riesgo, aun cuando no se contemple a los efectos de su cuantificación en el Euroscore.

Y hasta tal punto es así que el impreso de consentimiento informado que firmó Dª Ángeles incluye un apartado con la leyenda "Otras complicaciones a reseñar en su caso particular”, apartado que, como enfatiza la parte actora, está en blanco.

Al no hacerse así, resulta que cualquier mujer que respondiese a los parámetros considerados por el Euroscore, pero que no tuviese esa calcificación, tendría el mismo porcentaje de riesgo (7%), aun cuando claramente Dª Ángeles tenía una circunstancia particular, lo cual, a nuestro juicio, no responde a las exigencias legales y jurisprudenciales de lo que debe ser el consentimiento informado.

Es verdad, como hemos expuesto, que el consentimiento informado debe constar por escrito, como regla general en determinados casos, pero que el mismo puede darse por válido si consta que se hizo de manera verbal.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, ni consta de manera escrita, ni puede darse por probado que se informase a doña Ángeles de palabra sobre los riesgos que entrañaba la calcificación del anillo.

En efecto, no consta anotado en la historia clínica que así se hiciese (ver la anotación del 27 de enero de 2016, donde solo consta que se le informa de ese porcentaje del 7% Euroscore logístico.

En este punto nos parece de interés destacar que no se trata tanto de que la paciente conociese la circunstancia de la calcificación, (lo que, por otro lado, tampoco consta, más allá de los informes médicos que recogen la existencia de la calcificación, pero no que se informase de la misma) sino lo que ello implicaba en términos de riesgo.

Así resulta del informe de la Inspección.

Y esta falta de constancia en la historia clínica no puede entenderse suplida en este caso por medio de testigos-peritos, porque los mismos no pueden recordar si el extremo que nos ocupa se explicó a la paciente o no.

En efecto, tras las suspensiones acordadas por distintos motivos para que los mismos pudieran declarar, lo cierto es que no han aportado ningún dato cierto y objetivo que nos permita dar por acreditado que se explicase a Dª Ángeles, antes de la operación, el riesgo derivado de la calcificación y, por lo tanto, que tomase la decisión, siendo conocedora de esta circunstancia.

Los testigos se han limitado a declarar sobre cómo se suele actuar, lo cual es insuficiente a los efectos que ahora interesan, ya que no se enjuicia una actuación en general (la del Servicio) sino la que tuvo lugar en este caso concreto y, además, en relación a una circunstancia concreta.

Tampoco el informe de la Inspección recoge nada al respecto, es decir no recoge que los intervinientes manifestasen que sí se informó a la paciente del riesgo que comportaba la calcificación.

La calcificación de la válvula mitral no es algo infrecuente y, como se expuso en la ratificación de las pruebas periciales (particularmente de la parte codemandada), ello no desaconseja la intervención quirúrgica.

Por lo tanto, no es la primera vez que se interviene a un paciente en esta situación, y de ahí cabe concluir que si la práctica habitual del Servicio fuese informar de la misma al paciente (complementando así el impreso y el porcentaje que resulta del Euroscore) nada habría que recordar, ya que lo normal sería que los intervinientes hubiesen manifestado que esa era la práctica habitual del servicio, respondiendo así de manera concreta y no general y abstracta al extremo que nos ocupa.

Por todo ello y de conformidad con lo expuesto, consideramos que no se ha probado por quien tiene la carga de ello, que es la Administración, que Dª Ángeles dispusiese de toda la información necesaria para dar su consentimiento a la operación de sustitución de la válvula mitral.

2º) Como resulta de los informes periciales y no es objeto de controversia, es precisamente esa calcificación y el riesgo que comportaba la causa del fracaso de la intervención y el fallecimiento de Dª Ángeles, por lo que es evidente, conforme a lo más arriba razonado, que los defectos en el consentimiento informado son en este caso relevantes en términos de causalidad.

Cabe referirnos en este punto al informe de la Inspección que claramente dice que lamentablemente en este caso se concretó uno de los riesgos existentes (ver folio 13, al final de ese informe).

No se discute que la intervención quirúrgica fuese adecuada a la patología que sufría la paciente. De no ser así, no nos encontraríamos en el supuesto de responsabilidad patrimonial por defectos en el consentimiento, sino en el supuesto de infracción de la lex artis general.

Por esto mismo, no se puede apreciar una pérdida de oportunidad, como se alega por la parte actora, ya que la posibilidad de que no se operase debe ser examinada no como un tratamiento alternativo sino como un elemento para valorar la relevancia del consentimiento informado.

En efecto, el derecho del paciente a ser informado permite a éste, como ya hemos indicado, decidir con libertad si se somete a la intervención o la rechaza y, también, hemos dicho que los límites a esa libertad de decisión son muy estrictos y no pueden ser objeto de una interpretación extensiva.

El artículo 28.2 y 29 de la Ley 8/2003, de 8 de abril, que hemos transcrito más arriba, son claros a este respecto.

De la prueba practicada no resulta acreditado que hubiese una necesidad inmediata de que Dª Ángeles se sometiese a la intervención quirúrgica y no había ningún riesgo vital.

Fue el infarto de miocardio que sufrió el 8 de octubre de 2015 lo que motivó su ingreso urgente en un centro hospitalario y para su tratamiento se procedió a la revascularización de la arteria coronaria responsable del cuadro isquémico, saliendo Dª Ángeles de la situación de riesgo inmediato, hasta el punto de que, comprobándose la insuficiencia mitral que padecía, la operación de sustitución de la válvula mitral no se califica de urgente y de hecho se espera hasta mayo de 2016.

Es verdad que era necesario esperar tres meses por el proceso de endotelización (restablecimiento de la pared arterial sobre la prótesis implantada), pero lo que ahora se quiere poner de manifiesto es que el estado de la paciente no implicaba, pese a esa insuficiencia, una intervención inmediata y, de hecho, acudió al Hospital en múltiples ocasiones entre el 8 de octubre de 2015 y el 11 de mayo de 2016, siendo atendida por el Servicio de Cardiología y de Cirugía Cardiaca, sin que haya anotado ninguna situación de gravedad o de alteración de su calidad de vida, más allá obviamente de la que ya pudiese tener por la patología que sufría.

Nos parece de interés destacar que la intervención tiene lugar mucho más tarde de los tres meses desde la revascularización y que transcurren 4 meses desde que se le entrega el consentimiento informado hasta que se le interviene.

Como ya hemos dicho, no se discute que la sustitución de la válvula mitral era el tratamiento quirúrgico que necesitaba Dª Ángeles.

Sin embargo, como manifestó el perito de la parte actora, Dª Ángeles pudo haber rechazado el tratamiento y, de hecho, en el propio consentimiento informado que se entregó el 27 de enero se hace constar de manera específica que puede revocar el consentimiento.

A este respecto, nos parecen convincentes las razones que ofreció el perito de la parte actora al manifestar que doña Ángeles tenía ya cierta edad y una calidad de vida aceptable, lo que debe unirse a la ausencia de anotaciones en sentido contrario entre el 8 de octubre de 2015 y el 11 de mayo de 2016.

Obviamente, el objetivo era que su calidad de vida mejorase, tras la operación -ya hemos dicho que el título de imputación no es una infracción de la lex artis por inadecuado tratamiento-, pero de lo que no hay prueba es de que hubiese una urgencia y menos aún de que hubiese un riesgo vital.

La pericial de la parte codemandada y los testigos-peritos que han declarado a su instancia rechazan la existencia de alternativas, basándose en que la intervención estaba indicada (lo que como ya hemos dicho no es el objeto de debate) y basándose en una hipótesis, como es la posible evolución de la paciente, pero no ofreciendo datos concretos del momento en el que podría producirse ese empeoramiento y cómo sería este, por lo que no podemos afirmar que lo único que podía hacerse en ese momento era la intervención porque en otro caso las consecuencias serían irreparables.

Claramente comprobamos que el supuesto en el que nos encontramos es distinto de los resueltos en las sentencias a la que se refiere la parte codemandada, donde no se plantea ninguna alternativa y donde el tratamiento no podía esperar.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (recurso de casación 1468/2010, en la que se basa la de esta Sala de 8 de junio de 2012) confirma la de instancia donde a la paciente se la opera de urgencia, tras sufrir un accidente de moto.

Por lo tanto, nos encontramos con una intervención quirúrgica que no era urgente y de cuyos riesgos específicos no se informó a la paciente, por lo que no pudo decidir libremente en el sentido de aceptar someterse a la misma o rechazarla, sin que este rechazo implicase de manera necesaria e inmediata su fallecimiento y tampoco a corto plazo.

3º) Indemnización.

Como ya hemos dicho con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recuso 33/2016) que recoge sentencias anteriores lo que se indemniza en los supuestos de falta o defectos en el consentimiento no es el resultado producido cuando el tratamiento era el adecuado y se ejecutó conforme a la lex artis, sino el daño moral derivado de esa falta de información y, por lo tanto, de la posibilidad de decidir.

Tal planteamiento nos impide ya estimar procedentes las cantidades reclamadas por la parte actora y nos obliga a analizar las circunstancias concurrentes para, una vez ponderadas, fijar la indemnización.

Ya hemos dicho que en este caso no puede apreciarse una pérdida de oportunidad, ni esta teoría puede servir para fijar el quantum indemnizatorio, que en todo caso tampoco permitiría estimar las cantidades que se reclaman, ya que se corresponden más con los supuestos de infracción de la lex artis derivadas de la actuación médica y no por defectos en el consentimiento.

En el caso que nos ocupa, no es controvertido que desde un punto de vista médico es correcta la indicación de sustitución de la válvula mitral, aunque ello no se tuviese que hacer de manera inmediata, y tampoco lo es que la intervención se realizó conforme a la lex artis, produciéndose el fallecimiento como una complicación de esa intervención por la calcificación.

También debe valorarse la edad de doña Ángeles, nacida en 1937, así como sus patologías.

Según se recoge en la Historia Clínica de 27 de enero de 2016 presentaba factores de riesgo cardiovascular DM tipo II, hipertensión arterial y cardiopatía mitral diagnosticada en 1971, sin seguimiento posterior.

El informe de la Inspección señala que los pacientes con insuficiencia mitral severa orgánica sin tratamiento quirúrgico tienen una mortalidad anual del 5% y que los pacientes con una insuficiencia moderada o severa y un infarto agudo de miocardio reciente tienen una mortalidad del 25% a los 30 días y del 50% al año.

A la vista de todas estas circunstancias consideramos que debe reconocerse una indemnización de 5.000 euros para el cónyuge viudo y de 2.000 euros para cada uno de los hijos, cantidades que devengaran el interés legal del dinero desde la reclamación en vía administrativa.

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