No se aplica la eximente de el estado de necesidad en el delito de usurpación de vivienda ajena, porque para la apreciación del estado de necesidad en la usurpación de vivienda ajena debe acreditarse que se está ante una situación límite.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 2ª, de 7 de febrero de 2017, nº 90/2017, rec. 1817/2016, no estima el estado de necesidad en el delito de usurpación de vivienda ajena, porque para la apreciación del estado de necesidad en la usurpación de vivienda ajena debe acreditarse que se está ante una situación límite. 

El legislador ha atribuido la categoría de acción punible a la de quienes siguen en la posesión de un inmueble desocupado, sin título jurídico alguno para hacerlo, ni el consentimiento, siquiera tácito, de su legítimo titular, a sabiendas de ello. 

El diccionario del español jurídico define al estado de necesidad de la siguiente manera: eximente que ampara a quien en una situación de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno no consistente en una agresión ilegítima tiene que causar otro mal, siempre que éste no sea mayor que el que trata de evitar, que no haya provocación intencionada del estado de necesidad y que la profesión o cargo del sujeto no lo obligue a sacrificarse. 

El Tribunal Supremo exige, asimismo, el requisito de necesidad o inevitabilidad del acto interpretándolo actualmente en el sentido de que, en caso de inacción, el mal que se evita se hubiera producido sin que haya otro medio normal de evitarlo, atendidas las circunstancias del hecho y del sujeto. Ello responde a la idea de que la inevitabilidad no puede ser exigida en términos tan absolutos que desconozcan estas circunstancias valorativas o la eximente sería, así, de imposible aplicación.

1º) La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2 del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: 

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. 

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art. 49, 3º, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. 

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. 

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. 

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. 

En el caso presente, ante la cuestión suscitada por la defensa de la acusada y por el recurrente por adhesión, sobre la aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal, debe señalarse que lo cierto es que la respuesta que ofrece al respecto nuestro ordenamiento jurídico es indudable, puesto que el artículo 245.2 del Código con toda claridad establece el castigo de la conducta consistente en introducirse en un inmueble desocupado, de ajena propiedad, o mantenerse en la misma, sin la voluntad de su titular, elevando al rango de comportamiento punible dicha acción contra el derecho a la propiedad privada, según el cual nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas. 

No se trata tanto de que la infracción penal coexiste con una serie de normas de índole civil que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo hayan de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho privado, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado, sino que el legislador ha atribuido la categoría de acción punible a la de quienes siguen en la posesión de un inmueble desocupado, sin título jurídico alguno para hacerlo, ni el consentimiento, siquiera tácito, de su legítimo titular, a sabiendas de ello. 

2º) Con respecto a la invocada circunstancia eximente de estado de necesidad, los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente son los siguientes: 

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. 

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. 

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. 

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. 

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. 

3º) En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 

1º) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 

2º) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 

3º) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 

4º) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. 

Efectivamente en este punto, lo único que se ha acreditado es la convivencia con cuatro hijos menores de edad, pero no se ha acreditado que la acusada haya acudido a los servicios públicos a pedir asistencia, agotando así los recursos o remedios existentes para solucionar su situación, acudiendo a sus familiares, o a los servicios públicos, pues aunque los recurrentes tengan, una débil situación económica, ello no le permite realizar una conducta antijurídica, ocupando una vivienda de la que no se es titular, en contra de la voluntad de éste, sin que conste que se encontrasen en una situación límite que permita la aplicación de la eximente incompleta que interesa, al no reproducirse ninguno de sus requisitos para su aplicación.

www.gonzaleztorresabogados.com