A) En nuestro régimen jurídico laboral la extinción del contrato de trabajo debe responder a una justa y tasada causa, no admitiéndose el simple desistimiento empresarial, salvo en algunas relaciones laborales especiales. Se da cumplimiento con ello a las previsiones del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
El despido es procedente cuando quede
acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de
comunicación e improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajuste
a los requisitos del art. 55,1 ET. Es a la empleadora demandada a quien
corresponde probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido,
sin que para justificar éste pueda alegar o probar otros hechos distintos.
Pero la calificación de un despido sin causa, con arreglo a una consolidada
doctrina jurisprudencial, incluso aplicable a los despidos no comunicados por
escrito, verbales o incluso tácitos, es la improcedencia. Y no la nulidad, que
queda reservada para los casos más graves, con vulneración de derechos
fundamentales, o relacionados con situaciones susceptibles de especial
protección, para evitar, precisamente la vulneración de un derecho fundamental,
el de no sufrir discriminación, previstos en el art. 55.5 del Estatuto de los
Trabajadores.
El art. 108.2 de la LRJS "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese", por lo que "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido (.) la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido , y no la de nulidad del mismo".
La declaración de improcedencia no implica acoger como causa válida de extinción de la relación laboral el desistimiento empresarial. Todo lo contrario, implica negar que la simple voluntad de la empleadora justifique el despido.
Y ni el régimen general del fraude de ley, ni el del abuso de derecho, recogidos en los art. 6.4 y 7.2 del Código Civil (CC), respectivamente, imponen la declaración de nulidad del correspondiente acto jurídico. La consecuencia es la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir en el caso del fraude de ley (que para el despido implica la declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), y la correspondiente indemnización (en el supuesto del abuso de derecho).
La nulidad sólo se contempla para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas, en el art. 6.3 del Código Civil; y sólo cuando en aquellas normas no se haya previsto un efecto distinto.
En este sentido, por todas, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de 29 de septiembre de 2014, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 3248/2013.
En el caso de que se invoque despido fraudulento, resulta de aplicación la
doctrina invocada por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa
Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección1ª), en sentencia de 19 de mayo de 2017
(AS 2017 \1520):
"Son reiteradas las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo las que rechazan la declaración de nulidad de un despido por la simple razón de que la causa invocada en la carta de despido no coincida con el motivo real del empleador para proceder a la extinción del contrato de trabajo, con abstracción de si ese motivo real resulta ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales. En este sentido, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5571), recurso 3248/2013, o de 5 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2231) , recurso 2659/2013, por citar solo las más recientes, recuerdan que la actual línea jurisprudencial, iniciada por la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8346) , recurso 3669/1992 , sostiene que "la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad" y ello porque "a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) ( LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS (RCL 2011, 1845), el art. 108.2 de la LRJS "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese", por lo que "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido (.) la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo".
B) CABE LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO EN EL ESTADO DE ALARMA: La sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona, nº 283/2020, de 15 de diciembre. Rec. 581/2020, ha sido la primera en considerar procedente un despido basado en las pérdidas económicas causadas por el impacto del COVID-19:
"En el presente caso la demandada ha acreditado varios elementos que justifican el despido. La bajada de facturación en el año 2019 respecto al 2018, y sobre todo de 2019-2020 sigue en regresión. Igualmente el hecho de que en el 3T de 2019 se perdiera un importante cliente (que sin duda repercute en la facturación), sin que el reconocimiento de que hubieran captado a otros clientes tuviera una repercusión en la facturación tal y como se observan de los fríos números. Todas estas circunstancias alejan cualquier viso de desproporción en la medida empresarial que aparece totalmente justificada. En cuanto a las medidas productivas, son de obviedad en el entorno notorio de la pandemia, los efectos en los clientes, proveedores (y de los diferentes "stake holders"), que supone una inevitable adaptación a las circunstancias".
Para la Sala de lo Social, la imposibilidad de limitar los despidos atenta
contra el derecho de libertad de empresa instaurada tanto por el art. 16
Tratado de la Unión Europea como por el art. 38 de la Constitución Española.
"El artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea, al disponer que la
Unión establecerá un mercado interior, dispone que "obrará en pro del
desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado
y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente
competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social [ ... ]" Una
economía de mercado competitiva requiere así mismo tanto la protección del
derecho a la prestación de trabajo como la protección del derecho a la libertad
de empresa, derecho fundamental este último que tiene reconocimiento expreso
como tal en el artículo 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de
Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de
conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas
nacionales. Protege en consecuencia el marco normativo europeo tanto el
derecho a emprender una actividad empresarial como el derecho a desarrollar la
misma. Ciertamente el desarrollo de la actividad económica de los particulares
no es enteramente libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por
tanto, sujeta a diversos trámites, requisitos, reglas y/o prohibiciones, de
forma que se ve limitada. Sin embargo, la limitación impuesta por los poderes
públicos no puede ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho e impida
la propia actividad. La normativa española, en tanto en cuanto establece una
prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial
de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que
todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de
compensación -en cuanto no es una causa imputable al trabajador- no respeta esa
legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y
económico, por lo que generando derechos subjetivos en los justiciables merecen
la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la
Unión. Ciertamente se podría plantear la necesidad de instar una cuestión
prejudicial en el ámbito del TJUE (art. 267 del TFUE), en el sentido señalado
por la STC 37/2019 (y jurisprudencia constitucional que señala), pero como sea
que esta resolución es susceptible de recurso (por lo que el planteamiento
deviene una posibilidad pero no una obligación), y que en cualquier caso no se
encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno
convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de que la
normativa interna no respeta dicho precepto del TUE (art. 3.3) y de consuno de
la CEDF (art. 16), procede su inaplicación (STJCEE 15/07/1964 Costa-Enel) en
tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en
los preceptos del TFUE y CEDF señalados".
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