A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 16ª, de 29 de diciembre de 2020, nº 508/2020, rec. 1327/2020, niega la existencia de un estado de necesidad en el caso de la sustracción de un menor por su madre.
B) El diccionario del español jurídico define al estado de necesidad de la siguiente manera: eximente que ampara a quien, en una situación de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno no consistente en una agresión ilegítima tiene que causar otro mal, siempre que éste no sea mayor que el que trata de evitar, que no haya provocación intencionada del estado de necesidad y que la profesión o cargo del sujeto no lo obligue a sacrificarse.
El estado de necesidad viene previsto en el artículo 20. 5º CP que dice lo
siguiente:
"El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse".
El presupuesto o conditio sine qua non de esta circunstancia, es el estado de necesidad propio o ajeno inevitable sin lesionar de modo ineludible otro bien, entendiendo por tal el conflicto o menoscabo de uno de ellos, siendo pues notas esenciales la inminencia del mal, real y grave, y su inevitabilidad por vías lícitas, y para verificar la inexistencia de otras vías inocuas para otros bienes jurídicos o menos gravosas, se acudirá a un juicio racional basado en la experiencia y considerando la situación concreta en que se encuentre el sujeto activo, que deberá acreditarla.
El conflicto que subyace en el estado de necesidad debe ser apreciado objetivamente ya que el error sobre esto determina la existencia de eximente putativa, si bien no se excluyen del todo determinados factores subjetivos en la valoración que hace el sujeto de dicha situación, siempre que no afecten a la configuración básicamente objetiva de la realidad de la situación, que la jurisprudencia requiere que sea angustiosa o perentoria.
El Tribunal Supremo exige, asimismo, el requisito de necesidad o inevitabilidad del acto interpretándolo actualmente en el sentido de que, en caso de inacción, el mal que se evita se hubiera producido sin que haya otro medio normal de evitarlo, atendidas las circunstancias del hecho y del sujeto. Ello responde a la idea de que la inevitabilidad no puede ser exigida en términos tan absolutos que desconozcan estas circunstancias valorativas o la eximente sería, así, de imposible aplicación.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1576/2001, de 29 de noviembre, recoge los requisitos del estado de necesidad:
"1º) La inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.
2º) Que el mal que amenaza sea actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo.
3º) Que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto, antes de proceder antijurídicamente".
El estado de necesidad supone enfrentar y tener que decidir entre el ataque a dos bienes jurídicos, de valor igual o superior, pero enfrentados en una situación urgente e inminente donde no quepa otra solución que sacrificar uno en beneficio del otro.
El estado de necesidad de bienes de distinto valor se aplicó por la doctrina al llamado hurto famélico donde el hurto de comida estaba destinado a sufragar una necesidad inminente y grave a fin de evitar la muerte por inanición. El enfrentamiento entre bienes jurídicos de igual valor concurre en el ejemplo de dos náufragos que luchan por salvar la vida y la tabla donde se encuentran asidos solo puede sostener a uno de ellos. El derecho aplica en este supuesto la doctrina de la inexigibilidad de otra conducta que no es en sí misma una causa de justificación sino de exclusión de la culpabilidad y permite al más fuerte que expulse de la tabla al más débil para salvar la vida, sin recibir por ello reproche penal alguno.
C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de diciembre de 2020, niega la existencia de un estado de necesidad en el caso de la sustracción de un menor por su madre.
En este caso, lo que se argumenta es que la madre estaba en posesión de diversos documentos médicos que acreditarían el abuso sexual del menor por parte de algún miembro de la familia del padre y, para salvar la integridad sexual de su hijo, lo sustrajo de la guarda del padre, hasta tal punto que, una vez dictada las resoluciones judiciales relativas al cambio de guarda y custodia a favor del padre, sería, según el recurso, legítimo desoírlas para favorecer el bienestar del menor.
Las pruebas aportadas no acreditan ese supuesto abuso sexual.
1º) En primer lugar, no existe una sentencia firme que condene por ese delito, por lo que no existen indicios racionales de haberse cometido. Se alega que la madre fue absuelta en un juicio de faltas por una supuesta desobediencia, pero ello no tiene relación con estos hechos de mucha mayor gravedad y, en todo caso, no los prejuzgan ni les afecta la institución de la cosa juzgada material por aplicación del principio non bis in ídem.
2º) En segundo lugar, lo que sí existen son resoluciones judiciales, como las descritas anteriormente, donde se atribuye la guarda y custodia al padre, que son desoídas por la madre en base a ese intento de proteger al menor. Por otro lado, el argumento utilizado es contradictorio puesto que, si se dice que se desconocían las órdenes judiciales de entrega, no se puede sostener que se desobedecían para proteger al menor, porque o se conocían o se desconocían, lo que no cabe es la solución intermedia, es decir, que no se conocían; pero aun así, se desobedecían.
Hilando lo anterior y analizando los bienes jurídicos puestos en juego en el estado de necesidad y la inexigibilidad de otra conducta, tal y como se ha analizado anteriormente, por un lado, sería el bien jurídico indemnidad y libertad sexual del menor y, por otro, su derecho a la educación y al desarrollo de una vida social normalizada, así como el cumplimiento de las órdenes judiciales. Pues bien, el atentado a la libertad e indemnidad sexual del menor, tal y como se ha dicho anteriormente, no ha quedado acreditado ni indiciariamente, por lo que, desaparecido este requisito o elemento del supuesto estado de necesidad, desparece el resto de la comparación entre bienes jurídicos de igual o distinto valor que es en lo que se basa el estado de necesidad tanto desde el punto de vista de exclusión de la antijuridicidad como de exclusión de la culpabilidad.
Se han aportado numerosos informes médicos que son analizados
exhaustivamente por la sentencia recurrida, pero ninguna sentencia o resolución
judicial que acredite que el menor hubiera sido objeto de abuso sexual por
parte de algún miembro de la familia del padre. Por el contrario, sí
existen varias resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Primera
Instancia y la Audiencia donde se acuerda la guarda y custodia del padre,
órdenes que son desobedecidas por la acusada de forma reiterada hasta que
interviene la policía nacional y entra en el domicilio para entregar el menor a
su padre. Por tanto, ninguna comparación entre bienes jurídicos se produce
en el relato de hechos, sino la sustracción de un menor por su progenitora, sin
causa de justificación alguna. Así pues, no concurre el primero de los
requisitos exigidos del estado de necesidad tanto de bienes de igual como de
distinto valor.
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