A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), sec. 1ª, de 21 de octubre de 2019, nº 653/2019, rec. 592/2019, declara que en caso de suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando la petición de reincorporación del trabajador no se ajusta a los términos fijados en la decisión empresarial por cuanto no respeta el plazo de incorporación, ni acredita la causa de la modificación y el trabajador no se incorpora porque se encuentra trabajando dentro del periodo de suspensión, dicha falta de incorporación está justificada y no puede dar lugar a un despido disciplinario por desobediencia, que en caso de producirse, será improcedente.
B) Del relato de hechos probados se deriva que el actor se encontraba en situación de ERTE. En la negociación del mismo se estipulan los plazos y periodos de aplicación. Así se declara probado que el periodo para el actor es de 26-11-2018 a 28 -2-2019 y 1-6-2019 a 24-8-2019.Así mismo se declara probado que el actor está trabajando desde el 26-nov en otra empresa y por un periodo de 6m prorrogable.
Se interesa y requiere por la empresa para su reincorporación al actor en fecha de 25 de enero con efecto de 30 enero, remitiendo burofax de nuevo el 30- enero y 4 Febrero procediendo al despido el 13-2-2019 por falta muy grave por no incorporarse a su puesto de trabajo, ausencia injustificada y por desobediencia. La sentencia de instancia da por notificado el requerimiento de incorporación tras analizar la prueba testifical e intentos de entrega del burofax.
El artículo 101. b. del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción tipifica como falta muy grave la ausencia al trabajo de más de dos días al mes sin causa justificada. Se declara por la Juez de instancia que ha cometido la falta imputada por cuanto tras recibir la llamada y requerimiento de la empresa para incorporarse al puesto de trabajo- conscientemente requerido en dos burofax- desde el 30 enero al 13 febrero no se incorpora y entiende que es tiempo suficiente de ausencias injustificadas para proceder al despido disciplinario.
El objeto de enjuiciamiento del presente recurso precisamente obra, en orden a la calificación de dichos hechos. Se constata que existe un requerimiento y que existe una ausencia DE INCORPORACIÓN al mismo. Pero también consta en el relato de hechos probados que el actor está en un periodo de suspensión de empleo, tasado y acotado en el tiempo. De conformidad con la normativa y el acuerdo pactado tan sólo podrá ser requerido al menos con una semana de antelación para su incorporación y en todo caso, lo que no consta en las actuaciones es si puede ser requerido antes del vencimiento del plazo del período de suspensión autorizado.
También consta en las actuaciones que el actor está trabajando en otra empresa, actuación legítima y lícita por cuanto durante aquel periodo de ERTE el actor puede desempeñar cualquier otro tipo de trabajos para su subsistencia. Así pues, el objeto del periodo de suspensión No vencía hasta el 28 febrero 2019 y es interesado por la empresa que se incorpore el 30 enero 2019 con lo cual estamos ante un requerimiento de incorporación dentro del periodo autorizado de suspensión. Salvo en los supuestos en que la empresa acredite la causa justificada, por motivos organizativos, técnicos o de producción o necesidad para no respetar los acuerdos de suspensión, que son bilaterales acordados en negociación colectiva o en todo caso por una decisión unilateral, pero colectiva de la empresa, notificada a la Autoridad laboral y trabajador, no puede unilateralmente rescindir aquel que solamente con causa justificada, en ningún caso acreditado por cuanto no se ha desplegado ningún tipo de prueba al respecto, podría entenderse legítima la rescisión unilateral del período de suspensión acordado.
Así pues, en primer lugar, no consta en las actuaciones que el requerimiento para incorporarse antes del periodo de vencimiento del de suspensión autorizado, exista causa acreditada por la empresa, que sería el primer dato en todo caso para acreditar la causa justificada o no de la incomparecencia a la reincorporación en su puesto de trabajo del trabajador. Y, en segundo lugar, el trabajador está prestando durante el periodo de suspensión, al menos sus servicios en otra empresa con lo cual la causa estaría justificada.
El art 45.2. del ET dispone entre otras causas de suspensión del contrato de trabajo:
Las Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
En estos casos, ante la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el empresario puede decidir suspender el contrato de trabajo, con independencia de que su decisión pueda ser revisada por los tribunales.
Se trata de una medida temporal necesaria para superar una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. Su duración la decide el empresario. Puede haber decidido suspender el contrato durante un determinado periodo de tiempo o bien haber decidido suspenderlo durante un periodo de tiempo con posibilidad de prorrogarlo si aún subsistiesen las causas que lo motivan.
Con motivo de la suspensión no proceden indemnizaciones para estos trabajadores, sin embargo, se encontrarán en situación legal de desempleo durante el tiempo que dure la suspensión y tendrán derecho a las prestaciones correspondientes.
Conforme al art. 1258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias
que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley,
debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco
es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador
(prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del
empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con
las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe
presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de
trabajo.
Así, necesariamente ha de estarse a lo convenido en virtud del artículo 1258 del Código Civil y del principio "pacta sunt servanda" (Art. 1255 del Código Civil y disposiciones complementarias), sin que quepa dejar en ningún caso la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256 del Código Civil).
Asimismo, debe tenerse en cuenta en todo caso que las reglas básicas de interpretación literal y sistemática son similares para la Ley y para el contrato - arts. 3.1 del Código Civil y 1281 y 1285 de dicho Texto legal - y ambas son aplicables a los Convenios Colectivos, y, en lo que proceda, a los Acuerdos suscritos entre la representación de la empresa y la de los trabajadores.
En este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato (arts. 3.1 y 1282 del Código Civil ), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.
El Art 90.i) del Convenio Estatal para la Construcción recoge como causas de Suspensión del contrato las Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que impidan la prestación y la aceptación del trabajo.
C) Pues bien, atendiendo a todo lo obrante en las actuaciones, no consta si el acuerdo fue bilateral o unilateral, pero todo caso sí autorizado por la Autoridad Laboral y comunicado al trabajador es vinculante, no pudiendo ser rescindido de forma unilateral; por lo que la exigencia de incorporación anticipada, salvo que acredite las causas justificadas a tal efecto, contraviene la decisión adoptada entendiendo que puede ser antijurídica frente a la ejecución del acuerdo colectivo.
En todo caso la reincorporación no es ajustada a los términos fijados en la decisión empresarial por cuanto no respeta el plazo de incorporación, no acredita la causa, en su caso, de la modificación y por consiguiente el trabajador, que además acredita que se encuentra trabajando dentro del periodo de suspensión, está justificado y amparado en la pretendida desobediencia a su reincorporación y por consiguiente se considera no sancionable la ausencia, que se entiende justificada ante la orden no justificada de reincorporación.
Puede entenderse que la aplicación de este principio constituye un abuso de
derecho empresarial y no un fraude de ley del actor, ya que en ningún caso
acredita la empresa el objetivo de la incorporación antes de la finalización
del período de suspensión.
Si la sanción es por ausencia injustificada, no puede prosperar; si lo es por desobediencia de no incorporarse, tampoco y si lo es por no recoger los burofaxes dicha actitud, aunque fuere obstativa tampoco está tipificada, salvo por que produjere los efectos anteriores, descartados.
Por todo ello se entiende que no concurren los elementos exigidos para
tipificar y sancionar un hecho como falta muy grave susceptible de sancionar
con el despido y procede la estimación del recurso y declaración de
improcedencia del despido de conformidad con el art 56 ET. Con el tope de
indemnización de 24 mensualidades.
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