A) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 24 de noviembre de 2020, nº 411/2020, rec. 336/2020, determina que el derecho a la propia imagen es un derecho autónomo del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, consistente en el derecho de la persona a precisar la información gráfica, que de sus rasgos físicos, puede ser difundida públicamente, siendo, por tanto, objeto de protección la facultad de poder impedir cualquier uso de la representación pública de la persona por terceros no autorizados.
Si bien el derecho a la propia imagen puede entrar en colisión con otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos, como la libertad de información, y considerarse intromisión ilegítima cuando en la ponderación de los derechos en conflicto, prevalezca el derecho a la propia imagen sobre la libertad de información, pues aquel solo decae cuando sea necesario para garantizar la información libre en una sociedad democrática.
Respecto a la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por intromisión ilegítima ha de tenerse en cuenta que siempre se considera que existen perjuicios, y para la fijación de la indemnización ha de estarse a las circunstancias personales de cada caso, la gravedad de la lesión y el beneficio obtenido, rechazándose las indemnizaciones simbólicas.
B) HECHOS: El recurrente combate la sentencia dictada en la instancia por entender que el demandante había dado su consentimiento al demandado para publicar su fotografía en la web de la empresa por lo menos hasta el año 2017; autorización que no niega el demandado, pero siempre ello condicionado a que comenzara a desempeñar sus funciones de médico en el centro demandado (lo contrario no tendría razón de ser); pues todo ello había sido consecuencia de la entrevista que había mantenido con el Sr. León como representante de la entidad, en el año 2013, pidiéndole éste que enviase una fotografía con la bata blanca y su curriculum vitae, pero nunca trabajó allí; en el año 2017 entró en la página web del centro y observa su fotografía como formando parte del cuadro médico, su nombre y apellidos, por lo que se puso en contacto con el centro para que lo retirasen, no habiéndolo hecho es por lo que, se ha visto obligado a formular la demanda origen de las presentes actuaciones; en la contestación la parte demandada se allana a retirar su foto y datos personales pero discrepa de la indemnización solicitada por tales hechos.
C) DOCTRINA JUSRISPRUDENCIAL:
La Sentencia del T.S. 697/2019 de 19 de diciembre del Pleno establece que:
Como todos los derechos fundamentales, el derecho a la propia imagen y la libertad de información no son derechos absolutos. Pueden entrar en conflicto con otros derechos o bienes jurídicos, y concretamente, como en el supuesto que es objeto de este recurso, pueden entrar en colisión entre sí, en cuyo caso pueden limitarse recíprocamente, siendo necesaria la ponderación entre los derechos en conflicto para determinar cuál debe prevalecer.
La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales, concretamente los reconocidos en el art. 18.1 de la Constitución, de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos (Sentencias del TC 171/1990, de 12 de noviembre, y 121/2002, de 20 de mayo)".
En definitiva, el Derecho es una cuestión de límites. Ningún derecho es absoluto, de manera tal que prevalezca siempre y en todas las condiciones sobre las demás. No son de extrañar, entonces, pronunciamientos como los de las SSTS 397/2019 y 491/2019, de 24 de septiembre, que, con cita de la doctrina de la STC 1812015, de 16 de febrero, señalan que:
"[ ... ] el derecho a la propia imagen no tiene carácter absoluto o incondicionado, de manera que ante determinadas circunstancias la regla general, conforme a la cual es el titular del derecho quien decide si permite o no la captación y difusión, de imágenes, queda excluida a favor de los otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos. Más concretamente, ante supuestos de colisión entre el referido derecho y la libertad informativa consagrada en el art. 20.1 d) CE, hemos manifestado que deberán ponderarse los diferentes intereses en litigio y, conforme a las circunstancias concurrentes ad casum, dilucidar qué derecho o interés merece mayor protección (...).
El derecho a la propia imagen consiste en el "(..) derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública" y "[...] su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta y difunde, y, por lo tanto, abarca "[...] la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental" (por todas, SSTC 2312010, de 27 de abril, FJ 4; en este mismo sentido, SSTC 1212012, FJ 5, 19/2014, de 10 de febrero, 25/2019, de 25 de febrero; y SSTS 47612018. de 20 de julio: 491/2019, de 24 de septiembre y 69712019, de 19 de diciembre).
El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental autónomo respecto
de los derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, lo que constituye una
peculiaridad de nuestro ordenamiento jurídico en comparación con otros de
nuestro entorno y con el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (SSTS de
22 de febrero de 2006, rec. n° 2926/01, y 9 de junio de 2009, rec. n° 2292/05),
y se traduce en que sí la publicación de la imagen de una persona afecta a su
derecho a la propia imagen, pero también a su derecho al honor o a su derecho a
la intimidad, el desvalor de la conducta enjuiciada aumenta, como declara la
sentencia del Tribunal Constitucional 14/2003, a medida que vulnere más de uno
de estos derechos (SSTS de 22 de enero de 2014 rec. n° 1305/2011 y 498/2015, de
15 de septiembre).
Todo ello nos pone en relación con el otorgamiento o no, del consentimiento
para publicar su fotografía y datos personales por el demandado, como así se
hizo. De manera que el consentimiento dado por el demandante como así ocurrió en
el caso presente, para un fin determinado que permitía ver su fotografía y
datos personales en una página web del centro demandado, siempre que llegase a
formar parte de la plantilla médica, no puede extenderse y por tanto no puede
utilizarse, cuando el actor no llegó a formar parte de la misma, por ello se
dirigió en el año 2017 al centro para que la retiraran, toda vez que estaba
siendo utilizada sin su consentimiento, ello constituye una intromisión
ilegítima en derechos de la persona, pues no constituye una consecuencia natural
de la previa autorización de la difusión de su imagen para un concreta
finalidad, ni mucho menos que éste hubiese otorgado consentimiento expreso para
publicar su imagen distinto al fin por él perseguido ( art. 20.1 a) de la C.E.,
en relación con el art. 18 del propio texto legal, 2.1 y 7.7 de la L.O. 1/1982
de 5 de mayo). Nos hallamos ante una emisión no consentida de la imagen del
actor, en un contexto que no responde a la realidad.
En consecuencia, se ha vulnerado, por lo expuesto, su propia imagen por lo que la demanda ha sido correctamente estimada.
D) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION: De manera subsidiaria la parte apelante solicita, caso de considerar vulnerada la imagen del actor, se minore el quantum de la indemnización concedida.
Los efectos de la intromisión ilegítima, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, dispone entre otros: la indemnización de daños y perjuicios causados.
Este precepto recoge una presunción "iuris et de iure" (no susceptible de prueba en contra) de la existencia de perjuicios en casos de intromisión ilegítima.
Para fijar la indemnización han de tenerse en cuenta las circunstancias personales de cada caso concreto (Sentencias del TS, entre otras: nº 964/2000 de 19 de octubre y nº 12/2014 de 22 de enero).
Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños menores derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio", doctrina que reproducen y reiteran posteriores resoluciones, entre otras, como más reciente, la STS de 27 de febrero de 2020 que también recuerda la inadmisibilidad de indemnizaciones meramente simbólicas haciéndose eco del razonamiento al respecto recogido en la STS 386/2011, de 12 de diciembre: "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico , pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).
En idéntico sentido, la Sentencia del TS 512/2017 alerta de que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso porque podría disuadir de entablar una demanda "a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa".
Es también jurisprudencia pacífica (así, STS 719/2018, de 19 de diciembre), que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art. 9.3 Ley Orgánica 1/1982 o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción.
Como dice la Sentencia del TS de 18 de febrero de 2015, "en estos casos de intromisión en el derecho al honor no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico (Sentencias del TS nº 386/2011, de 12 de diciembre, y 696/2014, de 4 de diciembre).
"El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que:
“La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”.
La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.
Este precepto establece una presunción "iuris et de iure" (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.
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