La desposesión de un nicho o sepultura de un cementerio municipal público realizada sin más y sin ajustarse a ningún procedimiento administrativo al objeto de extinguir la concesión funeraria constituye una vía de hecho, por lo que dicho acto incurre en nulidad de pleno derecho.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Vasco, de 10 de marzo de 2016, nº 90/2016, rec. 137/2015, declara que los nichos, panteones y sepulturas de los cementerios municipales son bienes de dominio público, aunque el titulo o documento de otorgamiento de sepulturas y enterramientos sea a perpetuidad, ello no significa que dichos bienes sean de propiedad privada.

Pues son concesiones administrativas con una duración máxima de 99 años según el Tribunal Supremo, pues en cualquier caso los derechos sobre el dominio público no pueden otorgarse durante un plazo superior a 99 años, siendo conforme a derecho que los Ayuntamientos establezcan un plazo menor. Transcurrido dicho límite temporal de 99 años, ha de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales (Sentencia del T.S. de 2 de junio de 1.997). 

B) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec. 1ª, de 8 de junio de 2020, nº 250/2020, rec. 73/2019, declara que la desposesión del nicho realizada sin más y sin ajustarse a ningún procedimiento administrativo al objeto de extinguir la concesión funeraria constituye una vía de hecho, por lo que dicho acto incurre en nulidad de pleno derecho. 

Para procederse a la extinción de concesiones de nichos o sepulturas en cementerios públicos municipales, debe de procederse a abrir un expediente administrativo, en la que se motive la causa de interés general, con audiencia al titular. 

C) HECHOS: La parte recurrente fue instituida heredera de sus padres, en virtud de testamento mancomunado otorgado ante Notario. Al fallecimiento de Doña Martina, sus herederos trasladaron con fecha 1 de enero de 2018 los restos de D. Jesús María a otro nicho familiar, distinto del adquirido originariamente a perpetuidad, que quedó vacante. 

Por escrito de 23 de marzo de 2018, la recurrente manifiesta su interés en conservar el nicho vacante, señalando realizar esta petición "en calidad de heredera de D. Jesús María y en consecuencia de todos los bienes y derechos que a los mismos correspondían" y que "es mi deseo conservar la propiedad del indicado nicho 398 para usos futuros familiares". 

Frente a esta solicitud por la Técnico de Administración General se emite informe, en base al cual se dictó el Decreto 1623/2018 de 18 de junio de Alcaldía- Presidencia, objeto de recurso, en el que se desestima la petición cursada. 

D) OBJETO DE LA LITIS: La actuación municipal sin procedimiento previo. Vía de hecho. 

Lo primero que hemos de resolver es la trascendencia que tiene en el presente caso, el hecho de que se haya procedido, en base al Reglamento de cementerios del Ayuntamiento de Teruel, como con posterioridad se indica en la resolución impugnada a la extinción y por tanto desposesión del nicho objeto de la concesión. 

Y con claridad hemos de indicar que la Administración no sólo como dice la recurrente incumplió la obligación de resolver (art. 21 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), sino que ocupó el nicho sin haber extinguido con anterioridad, por resolución administrativa el derecho que le confería a la actora, por herencia, la concesión concedida. 

Cuando la Administración actúa, sin previo procedimiento, sin audiencia y actuando materialmente un derecho, como puede ser en este caso al proceder a extinguir la concesión, actúa en vía de hecho. 

La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa caracteriza la vía de hecho como aquella actuación material de la Administración que carece de la necesaria cobertura jurídica y lesiona derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La doctrina jurisprudencial (Sentencias del TS 7 de febrero de 2007, 27 de junio de 2007, 2 de abril de 2008) establece que para que prospere la vía de hecho se exige la existencia de una actuación de la Administración sin la necesaria potestad para su ejercicio o bien ejercitando una potestad al margen de todo procedimiento. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento. Ha de tratarse de los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que amparar la actuación. En consecuencia, no deben reputarse como vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. 

Así el artículo 32.2 de la LRJCA dice: 

"Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 ". 

Con independencia de la aplicación o no del Reglamento en este caso, es lo cierto que el art. 18 del Reglamento regulador de los cementerios municipales de Teruel, efectivamente establece la extinción de la concesión funeraria: Por exhumación o traslado voluntario de los cadáveres, restos o cenizas antes del término de la concesión, quedando la unidad funeraria vacante. Pero seguidamente indica: La extinción de la concesión funeraria por alguna de las causas anteriores requerirá la tramitación de expediente administrativo, que se iniciará bien a instancia de parte (en los supuestos de extinción a) y b), o de oficio (supuestos restantes), con los trámites de audiencia que procedan (salvo los supuestos de las letras a) y b) que supondrán la declaración de extinción automática). (...) Una vez dictada resolución de extinción de la concesión, el Ayuntamiento recupera la libre disponibilidad de la unidad funeraria, sin derecho a compensación o indemnización alguna a favor del anterior titular, salvo en los casos de causa imputable al Ayuntamiento. 

En el presente caso, la actuación material se produjo, con la desposesión del nicho y se hizo antes de cualquier procedimiento administrativo. De hecho sigue sin haberse declarado expresamente la expropiación o extinción de la concesión del nicho, pues el acto recurrido, lo único que hace es desestimar una queja, motivando la misma en que se ha producido la extinción de la concesión de forma automática, como si esto, por mucho que pudiera entenderse de la literalidad del reglamento pudiera producirse de forma automática y en contra de la voluntad del titular de la concesión y tratándolo como si estuviéramos ante un supuesto de renuncia de derecho, que siempre debe ser realizado de forma expresa. Como veremos con posterioridad la extinción de este tipo de concesiones, solo puede referirse a concesiones posteriores a la entrada en vigor del Reglamento, donde el catálogo de derechos de los titulares puede modularse ante una nueva situación estatutaria de sus derechos, pero no ante derechos adquiridos con anterioridad, para los que al menos es preciso la tramitación de un expediente administrativo, como venimos reiterando. 

Entendemos por tanto que hay una nulidad de pleno derecho, que como es sabido, no puede ser subsanada o salvada por actuaciones posteriores, como aquí ha ocurrido. 

Citamos la Sentencia del TS de 20 de junio de 2017, que en un asunto de actuación de la administración en vía de hecho indica: 

También debemos examinar un debate que subyace en la sentencia de instancia y en la misma defensa de la Administración, que es la doctrina sustancialista que respecto a los defectos de forma tiene establecida este Tribunal. En efecto, como es sabido, nuestro Derecho garantiza la existencia de un procedimiento para la adopción de los actos administrativos, como se impone al mayor rango normativo en el artículo 105.3º de la Constitución, no obstante lo cual ha sido una tradición de nuestro Ordenamiento en general, también en el Administrativo, que las formas no tienen una finalidad en sí mismas sino que, en el concreto ámbito del Derecho Administrativo, son garantía de acierto para la Administración y de defensa para los ciudadanos, en el sentido de que estos tenga oportunidad a que antes de la adopción de actos que puedan afectarles, se les dé oportunidad de hacer alegaciones y oponer pruebas en defensa de sus derechos. De ahí que, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, los defectos de forma deben llevar a la declaración de ineficacia de los actos administrativos cuando en su adopción se hayan omitido todo trámite, en cuyo supuesto nos encontraríamos con un caso de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo que se establecía en el artículo 62.1º.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 47 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo ) que vicia de ese grado de ineficacia los actos que se hubiese dictado de plano, es decir, habiéndose omitido " total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ". En otro caso, los defectos de forma solo pueden afectar a la eficacia de los actos por la vía de anulabilidad que se regulaba en el artículo 63 de la Ley de 1992 (actual art 48 de la nueva Ley de Procedimiento), que lo condicionaba a que se ocasione indefensión a los interesados o carezcan de los requisitos formales necesarios para alcanzar su fin (por todas sentencia de 2 de febrero de 2015, recurso de casación 2914/2013; con abundante cita). 

E) LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO A CONCESIONES ANTERIORES. La Disposición transitoria del Reglamento dice: 

“Primera. El presente Reglamento será de aplicación a toda clase de servicios y concesiones de derecho funerario que se otorguen a partir de su entrada en vigor. Asimismo, resultará de aplicación a las concesiones que estuvieren vigentes a la entrada en vigor de este Reglamento salvo en aquellas estipulaciones que resulten incompatibles atendiendo a las condiciones con las que se hubieran otorgado en su día. Segunda. Las concesiones sobre unidades funerarias anteriores al 4 de febrero de 2004 que se denominaban "perpetuas" se entenderán limitadas al plazo que les correspondiera con la legislación anterior a ese año”.

La Sentencia del Juzgado de instancia dice que este Reglamento es de aplicación en su totalidad a las concesiones posteriores a su entrada en vigor y en lo que sea posible a las concesiones anteriores, sin embargo, esta previsión debe ser matizada, en lo que hace al presente caso. 

Cierto es que el escenario de regulación de los campos santos ha cambiado y ha de intervenir la acción pública en grado alto de intensidad, pues hemos pasado de un derecho privado a la intervención municipal sobre un dominio público, como son los cementerios municipales. Pero sin embargo cuando el Ayuntamiento regula esta intervención, debe hacerlo de forma respetuosa con los derechos reconocidos con anterioridad, de forma que no los haga inválidos o efímeros. Queremos decir que, en este caso, si el Ayuntamiento actúa con una concesión anterior al Reglamento, de la misma forma que lo hace con una concesión posterior, puede perfectamente hacer nulo y dejar sin valor, el mismo derecho de propiedad de la concesión. Nos preguntamos que hubiera ocurrido, si el nicho cuya concesión estuviera vigente, nunca hubiera sido ocupado por su titular. ¿También puede en ese caso extinguirse la concesión? Entendemos que no y que debería abrirse, al menos un expediente, en el que se acreditase el interés público en ocupar el mismo, pues con claridad vemos que la norma, el art. 18, no está pensando en concesiones anteriores. No solo por el supuesto de total falta de ocupación, como el que exponemos, sino incluso cuando dice que es una causa automática de extinción, en lo que se supone que beneficia al titular, que ya no abona tasa alguna, lo que no es el caso presente. 

Para procederse a la extinción de concesiones anteriores, al menos, como concluimos debe de procederse a abrir un expediente, en la que se motive la causa de interés general, con audiencia al titular. Algo que no se ha hecho en este caso. 

La Sentencia del TS de 11 de julio de 1989 dicen sobre un Reglamento que permite declarar la ruina de sepulturas y extinguir el derecho, al respecto: 

Toda esta regulación, en general lógica y congruente con el interés público, debe sin embargo también cohonestarse con los derechos adquiridos por los antiguos adjudicatarios; y para ello la Administración, antes de iniciar la tramitación de cualquier expediente de ruina de nichos o sepulturas que haya de afectar a adjudicatarios de la Ordenanza antigua, deberá dar previa audiencia a tales titulares y concederles la oportunidad de que en el plazo de tres meses puedan costear las obras que fuesen necesarias para hacer desaparecer el estado o la situación de posible ruina de tales nichos o sepulturas; y solamente en el caso de no hacer frente los mismos al costeamiento de las aludidas obras en el indicado plazo, podrá iniciarse, transcurrido el mismo, el expediente contradictorio de ruina cuya declaración daría lugar a la caducidad, reversión y demás consecuencias prevenidas en los aludidos artículos y en la disposición transitoria segunda; procediendo en tal sentido acoger parcialmente la apelación de los adheridos, y ordenar al Ayuntamiento que complemente los indicados preceptos de la Ordenanza en el sentido expresado. 

Y es esa falta de previsión en el Reglamento de cementerios, para aplicar supuestos de extinción a las concesiones anteriores, la que también echa en falta la Sala, en el presente caso.

www.gonzaleztorresabogados.com