Acreditado que se ha producido un daño por el tratamiento de láser empleado para la eliminación de tatuajes, opera la inversión de la carga de la prueba, quedando excluida la responsabilidad solo por la justificación de culpa exclusiva del perjudicado o de las personas por las que deba responder civilmente.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, de 29 de mayo de 2018, nº 93/2018, rec. 282/2017, en un caso de eliminación de tatuajes por láser, declara que cuando se trata de la medicina meramente voluntaria, no curativa, aunque se trata de un arrendamiento de servicios, pues la relación contractual no deja de imponer al médico una obligación de medios, se aproxima a un contrato de arrendamiento de obra, puesto que se le exige una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue. 

En estos casos de eliminación de tatuajes por láser, el paciente busca precisamente la obtención de un resultado y si bien eso no convierte la obligación de medios en una obligación de resultado, éste adquiere especial relevancia viniendo a actuar como auténtica representación final de la actividad desarrollada por el profesional. 

Acreditado que se ha producido un daño con origen en el tratamiento de láser empleado para la eliminación de tatuajes que se contrató, opera la inversión de la carga de la prueba, quedando excluida la responsabilidad solo por la justificación de culpa exclusiva del perjudicado o de las personas por las que deba responder civilmente. 

B) HECHOS OBJETO DE LA LITIS: El demandante, don Anibal ejercita en el presente procedimiento acción de indemnización de daños ocasionados por incumplimiento contractual contra doña Custodia y el nombre comercial Bonshyo, alegando que acudió al establecimiento con dicho rótulo con el fin de que le fuesen eliminados mediante láser los tatuajes que tenía grabados en su pierna y antebrazo derechos, en la creencia de que el establecimiento se hallaba debidamente homologado y su personal disponía de la cualificación profesional necesaria para ello. 

La intervención con dicha finalidad de la empleada doña Custodia no obtuvo el resultado pretendido y debido a su mala praxis sufrió quemaduras de segundo grado con ampollas de contenido transparente que se transformaron en cicatrices queloideas en su antebrazo derecho, cicatrices que son de carácter permanente y sin posibilidad de tratamiento curativo. Por ello solicita de las dos demandadas una indemnización de 12.904,76 euros, por los días de incapacidad temporal sufridos y las secuelas que le quedan. Las demandadas no contestaron a la demanda, declarándose en situación de rebeldía procesal, aunque doña Custodia se personó en la fase de audiencia previa, dictándose finalmente sentencia por la que partiendo de que efectivamente las lesiones sufridas por el actor eran consecuencia del tratamiento aplicado, y que no se había acreditado que se hubiera producido algún hecho que pudiera interrumpir el nexo de causalidad, se condenó al nombre comercial a abonar al actor la cantidad de 10.894,08 euros, absolviendo a la codemandada (doña Custodia) de la pretensión deducida en su contra al entender que la misma prestaba sus servicios mediante un contrato formativo bajo a tutela del titular del establecimiento y, por ello, no podía exigírsele responsabilidad por los hechos relatados en la demanda. 

Frente a dicha sentencia se interpone por el actor el presente recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en relación a la desestimación de la demanda frente a la persona que aplicó el tratamiento origen de las lesiones, considerando que la misma fue quien utilizó incorrectamente la técnica láser que no disponía de la titulación suficiente, no existiendo prueba alguna de que Gabriel figurase como tutor en el contrato laboral, lo cual, por otra parte, únicamente tiene relevancia en el ámbito laboral pero no puede exonerar a la empleada de los daños derivados de su impericia profesional. 

También solicitó que no se le impusieran las costas causadas a la codemandada absuelta, al existir dudas de hecho en relación a las concretas relaciones entre las codemandadas derivadas del tipo de contrato laboral suscrito. La demandada, doña Custodia se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida. 

C) CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS: 

1º) Pues bien, planteado en tales términos el debate ha de comenzarse señalando el tipo de vínculo contractual existente entre las partes a fin de definir el régimen jurídico aplicable, no solo a efectos sustantivos sino también en materia de distribución de la carga de la prueba. La parte actora solicitó los servicios de las demandadas a fin de eliminar los tatuajes grabados en su pierna y en su brazo; por lo que la primera cuestión que hay que establecer es si nos hallamos ante un contrato que impone solo una obligación de medios o prestación de un determinado servicio o una relación contractual que obliga a la obtención de un resultado concreto. Para ello es necesario detenerse en la naturaleza de las obligaciones que conlleva la actuación médica o quirúrgica cuando se pretende la curación de un paciente, distinguiéndola de aquélla en la que se pretende del profesional un resultado que se quiere conseguir voluntariamente, en un estado normal de salud. 

La jurisprudencia ha venido considerando el contrato existente entre paciente y el médico a cuyos cuidados se somete como un arrendamiento de servicios, no un arrendamiento de obra, ya que no puede comprometerse la obtención de un resultado cuando el mismo está supeditado a un numeroso cúmulo de circunstancias: la naturaleza mortal del hombre; el nivel de desarrollo científico, insuficiente para la curación de determinadas enfermedades; la distinta reacción de cada individuo ante los tratamientos médicos o farmacológicos, etc., que hace que lo que pueda resultar eficaz para la generalidad de los pacientes, pueda no serlo para otros; todo lo que hace que el resultado perseguido, la curación del paciente, en ocasiones, no pueda conseguirse. Así siendo un arrendamiento de servicios, la única obligación del facultativo es poner los medios disponibles para la curación del paciente, tratándose así únicamente de una obligación de medios, cualquiera que sea el resultado, comprendiéndose en esa obligación de medios la utilización de los medios que conozca la ciencia médica, según las circunstancias de tiempo y lugar en relación con el enfermo concreto, la información al paciente o familiares del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, y, especialmente en intervenciones quirúrgicas, la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono. 

Cuando se trata de la medicina meramente voluntaria, no curativa, nos seguimos hallando ante un arrendamiento de servicios, pues la relación contractual no deja de imponer al médico una obligación de medios, pero se aproxima a un contrato de arrendamiento de obra, puesto que se le exige una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue. En estos casos el paciente busca precisamente la obtención de un resultado y si bien eso no convierte la obligación de medios en una obligación de resultado, éste adquiere especial relevancia viniendo a actuar como auténtica representación final de la actividad desarrollada por el profesional. 

2º) En el presente caso la actuación de las demandadas se asocia a la medicina voluntaria, pues la pretensión del actor era mejorar su apariencia estética, eliminando los tatuajes que tenía grabados sobre su piel mediante la técnica de láser. Ese resultado según los dictámenes médicos obrantes en autos no se ha conseguido, debiendo examinarse por tanto a quién corresponde la carga de la prueba sobre la culpabilidad de quien realizó la intervención. 

En este sentido lo relevante es que acreditado que se ha producido un daño con origen en el tratamiento de láser empleado para la eliminación de tatuajes que el actor contrató con la parte demandada, debe operar la inversión de la carga de la prueba, quedando excluida la responsabilidad de esta parte solo por la justificación de culpa exclusiva del perjudicado o de las personas por las que deba responder civilmente, bien partiendo de la doctrina jurisprudencial que señala que por el juego de las responsabilidades reguladas en los artículos 25 y siguientes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, una vez acreditado el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación del prestador de los servicios, es este último quien debe probar la concurrencia de cualquier causa de exoneración de su culpabilidad. 

Así, acreditado el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación en que se produce correspondía al responsable del uso del aparato de láser y, por ende, al empleador la carga de la prueba tendente a su exculpación. Además, quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe asumir y soportar las consecuencias derivadas de dicho actuar del que se beneficia, siendo que la aplicación de la teoría del riesgo desplaza igualmente la carga de la prueba, de tal manera que corresponde al que lo origina demostrar que obró con la mayor diligencia posible a fin de evitar el resultado dañoso ocasionado. En definitiva, partiendo de la efectiva causación de los daños, si el demandado no demuestra que su conducta fue correcta y adecuada a las circunstancias del caso, a él hay que responsabilizarle del resultado dañoso, deduciéndose que concurrió una acción u omisión propia capaz de originarlo. 

3º) Además, como ha afirmado el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de marzo de 2004 , no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios: sentencias del TS de 1 de julio de 1997, 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998, 5 de febrero de 2001, 19 de junio de 2001, 31 de enero de 2003, cuya aplicación viene determinada porque la demandante es consumidora (artículo 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26) entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.). 

Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad", hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad. 

4º) Como se desprende de las disposiciones anteriores, las actuaciones tendentes a la eliminación de los tatuajes a través de la técnica de láser, se encuentran en el límite, no siempre bien definido, entre la medicina satisfactiva y la simple prestación de servicios estéticos, los cuales no difieren, a efectos de injerencia en el cuerpo humano, de aquellas otras técnicas que tiene por objeto la implantación de piercings, eliminación de vello mediante fotodepilación, diseño de tatuajes intradérmicos o incluso intramusculares, por no precisar o no estar reguladas dichas disciplinas como especialidades médicas ni ser consideradas normativamente como actividades sanitarias ejercidas bajo la dirección o supervisión de un médico o de auxiliar sanitario. De ahí que, no consistiendo en un acto médico en sentido estricto, pero participando en algunos aspectos de dicha naturaleza, deba contemporizarse la aplicación del marco jurídico propio de la medicina voluntaria y la normativa que en materia de consumidores y usuarios previenen los artículos 147 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, bajo la rúbrica "Régimen general de responsabilidad". 

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece:

- El Artículo 147. Régimen general de responsabilidad: 

“Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio”. 

- El Artículo 148. Régimen especial de responsabilidad. 

“Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. 

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte. 

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros”. 

D) CONCLUSION: En el presente caso ha resultado plenamente acreditado mediante los informes médicos obrantes en autos la relación de causalidad entre el tratamiento aplicado y las lesiones sufridas por el actor, pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso. Y en esta situación resulta evidente la culpabilidad de la persona que realizó la intervención, no solo por no existir argumentación alguna que la pueda enervar al no haber siquiera contestado a la demanda ninguna de las demandadas, sino porque no concurriendo ningún otro factor que pudiera interrumpir el nexo de causalidad, correspondía, por aplicación de la inversión de la carga de la prueba, a la demandada le correspondía acreditar: 

1º) que la técnica en todo caso se aplicó correctamente;

2º) que se efectuó un estudio sobre las características de la piel sobre la que habría de aplicarse el láser;

3º) que la intensidad y potencia calorífica fueron las adecuadas;

4º) que disponía de la titulación o capacitación técnica adecuada para el manejo del láser;

5º) y que se informó adecuadamente al cliente sobre los posibles efectos y riesgos secundarios;

y ninguna prueba se ha aportado en tal sentido. 

Por ello, acreditado el nexo de causalidad entre las lesiones y secuelas que sufre el actor y la incorrecta utilización de la técnica laser por parte de Doña Custodia, empleada del establecimiento también demandado, que se establece con claridad en el informe pericial aportado emitido por el Dr. Maximino, especialista en Dermatología Médico-Quirúrgica, la técnico que lo aplicó debe ser condenada al pago de la indemnización correspondiente, no resultando relevante frente al perjudicado el tipo de contrato laboral concertado con su empleador y no pudiendo exonerarse de responsabilidad por el hecho de que siendo un contrato de formación como alegan, hubiese dispuesto un tutor, pues tal cuestión no se ha alegado ni debatido en el juicio, no se ha opuesto al no haber contestado a la demanda y no se han probado las circunstancias en que se produjo la actuación: si estaba presente el llamado tutor, si lo hizo sola sin asistencia alguna, cuál es su titulación profesional etc. 

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por el actor debe ser estimado, revocándose la resolución apelada en el sentido de condenar a doña Custodia a abonar al actor la suma de 10.894,08 euros de indemnización, que se estableció en dicha resolución, que no ha sido objeto de impugnación.

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