A) La sentencia de la Sala de lo Socia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 19 de diciembre de 2019, nº 5095/2019, rec. 4538/2019, confirma la procedencia del despido del trabajador, por el trato sexista del actor hacia sus compañeras de trabajo (sometidas a él jerárquicamente) al crear un ambiente de trabajo fuertemente sexualizado a través de bromas sexistas y comentarios obscenos, que constituye un entorno intimidatorio, hostil y degradante.
El despido no ha sido por acoso laboral porque en puridad la conducta del actor no es un acoso en sentido estricto -por falta de habitualidad-, pero si constituye una falta de respeto muy grave, prevaliéndose de su superioridad jerárquica hacia una compañera de trabajo, al cogerla de la mano e intentar besarla.
El art. 54.1.g del ET considera, como motivo de despido por incumplimiento contractual:
"El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa".
El artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres manifiesta:
“1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.
4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo”.
Aun cuando la doctrina judicial viene considerando el llamado acoso laboral como una conducta reiterada y sistemática de ataque a la dignidad del trabajador, en el acoso sexual estamos en el ámbito de las conductas discriminatorias (art.7.3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo), tratándose de un supuesto de violencia contra la mujer en el ámbito laboral.
Basta, por lo tanto, con un solo acto (verbal, gestual o físico) de carácter sexual.
Cumple con tales características el comportamiento del demandante con la Sra. Sonsoles el día 4 de febrero, tanto al cogerle la mano, como al intentar besarla, con evidente lesión de su intimidad y libertad sexual.
Se describe en el relato histórico, por otra parte, un acoso sexista del actor hacia sus compañeras de trabajo (sometidas a él jerárquicamente) al crear un ambiente de trabajo fuertemente sexualizado a través de bromas sexistas y comentarios obscenos, que constituye un entorno intimidatorio, hostil y degradante.
B) REGULACION LEGAL Y DOCTRINA:
El artículo 4.1.e) del Estatuto de los Trabajadores establece entre derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo:
"Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo."
Por tanto el acoso a que esta norma se refiere es todo aquél que exista
"en el ámbito de las relaciones jurídicas" de trabajo, no haciendo la misma
a tal respecto distingo ni exclusión alguna, de modo que este precepto no sólo
comprende el acoso (sea moral sea sexual) que lleve a cabo el empresario frente
al trabajador, sino también el efectuado contra éste por cualquier otro
empleado de la empresa, cualquiera que sea su rango o condición; esto es11
claro, pues todas estas diferentes clases de acoso se suscitan y presentan
"en el ámbito" propio de las relaciones de trabajo. (...). El art.
4-2 , apartados d ), y e), el art. 5 , apartados a ) y c), y el art. 20,
números 1, 2 y 3 del ET, aunque imponen al trabajador la obligación de
"realizar el trabajo convenido", otorgan a éste el pleno derecho a la
integridad física y al "respecto de su intimidad y a la consideración debida
a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de
naturaleza sexual y frente al acoso ", y a un trato que sea conforme
"a las exigencias de la buena fe"; deduciéndose de los mismos que
la facultad del empresario de dirigir, controlar y vigilar el trabajo de sus
empleados, de un lado, la puede ejercer directamente el propio empresario o la
"persona en quien éste delegue"; y, por otro lado, que el ejercicio
de esa facultad se tiene que efectuar con pleno respeto de los derechos
indicados. Además, de lo que estas normas disponen, se deduce la obligación que
pesa sobre todos los trabajadores de tratar de forma considerada y correcta a
sus compañeros de trabajo, y con mayor razón cuando el empleado ejerza
funciones de mando, vigilancia y control sobre otros trabajadores".
El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2008 reitera:
"El art. 4.2, e) del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho del trabajador "al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual", lo cual se corresponde con el correlativo deber del empresario a ejercitar sus facultades de dirección respetando esos derechos del trabajador y garantizando, en lo posible una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Y siendo esto así, la responsabilidad empresarial en casos como el que nos ocupa vendrá dada por la vía de la responsabilidad contractual, pero sólo para el caso de que el empresario tenga conocimiento cabal, o al menos indicios serios que denoten su conocimiento de la situación de acoso".
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia de 31 de diciembre de 2013 ha señalado:
"Tomando como base la definición que nos ofrece la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social, el acoso moral en el trabajo, también denominado mobbing o bossing puede ser definido como aquella conducta o conductas reiteradas en un periodo de tiempo más o menos prolongado en las que, por medio de agresiones verbales, aislamiento social, difusión de críticas o rumores sobre el trabajador, se crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para quien es objeto de la misma, con la consiguiente lesión de su dignidad e integridad moral. El acoso moral debe tener siempre unos perfiles objetivos como son la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia y, al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin.
Por tanto, a los efectos que aquí nos ocupan, tres son los elementos esenciales del acoso moral: la existencia de comportamientos hostiles hacia el trabajador; su reiteración o sucesión a lo largo de un periodo más o menos largo de tiempo (dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la intensidad de la conducta); la producción de un efecto lesivo de la integridad moral de la persona y degradante de su ambiente u otras condiciones de trabajo. La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de mobbing conductas tales como la persecución del trabajador mediante órdenes caprichosas, la imposición de sanciones infundadas, la asignación al trabajador de un entorno desproporcionadamente incómodo para realizar su trabajo, la encomienda de trabajos impropios de la categoría profesional o de imposible realización, la utilización selectiva de comunicaciones para reprender o amonestar sin motivo, el establecimiento de diferencias de trato (determinados controles selectivos, desigualdad remunerativa, satisfacer el salario con un retraso injustificado), la modificación de jornada aduciendo motivos técnicos y organizativos que no han sido acreditados, la modificación arbitraria y sin sentido del sistema de organización del trabajo, la denegación injustificada de las fechas de disfrute de vacaciones pretendidas, la intensificación de los controles sobre las actividades cotidianas del trabajador y sobre su rendimiento, el llevar a cabo amonestaciones frecuentes, proferir expresiones denigrantes y ofensivas para el trabajador con ánimo de dañar la consideración del mismo, el realizar comentarios desfavorables a terceros ante el trabajador, la alteración de las funciones atribuidas al trabajador, la congelación del salario, la denegación injustificada de permisos, el cambio de horario injustificado, el trato laboral despectivo y degradante, el hostigamiento empresarial y de sus compañeros, el menoscabo de la intimidad o dignidad con finalidad discriminatoria, etc. Pero no puede confundirse el acoso psicológico o mobbing con los conflictos laborales que puedan originarse por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos, ni con el estado de agotamiento provocado por el estrés profesional, ni con manifestaciones de maltrato esporádico o de sometimiento a inadecuadas condiciones de trabajo. El causante del mobbing puede ser otro empleado de la empresa, quien puede lesionar el derecho fundamental a la integridad moral del trabajador hostigado, pues los derechos fundamentales operan en el ámbito de las relaciones laborales (sentencias del Tribunal Constitucional 224/1999 y 74/2007), siendo responsable la empresa en el caso de tolerar la conducta del empleado directamente causante, siendo en estos casos responsables solidarios ésta y el trabajador de la misma directo causante del acoso."
El Tribunal Constitucional en sentencia 56/2019 señala: "El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).ººººº
Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" (art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo nº 2000/43/CE, de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).
El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que tipifica el "acoso laboral" como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal, introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la "integridad moral" los "actos hostiles o humillantes" realizados "de forma reiterada" en "el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad" que "supongan grave acoso contra la víctima".
… Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes (arts. 10.1 y 15 CE). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales.
El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la "integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura" ni a "tratos inhumanos o degradantes". Los conceptos constitucionales de "integridad moral" y "trato degradante" son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999, asunto Selmouni c. Turquía, refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos), sin reducir la protección constitucionalmente garantizada a las relaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad y en las comisarías, las cárceles, los centros de acogida o las escuelas. Gracias, precisamente, a la relatividad histórica y carácter suficientemente abierto de estos conceptos, este Tribunal ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril; 106/2011, de 20 de junio, y 81/2018.
La intromisión contraria al art. 15 CE consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al "riesgo relevante" de sufrirlos, esto es, a un "peligro grave y cierto" para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control", pudiendo bastar "la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma" (SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre; 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3, y 80/2005, de 4 de abril; y 12/2019, de 28 de enero, FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso "que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3, 220/2005, FJ 4). En cualquier caso, "no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma" (STC 220/2005, FJ 4).
Para que el trato sea "degradante" debe, además, "ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad" (ATC 333/1997, FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982, § 28; y 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts c. el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima "sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral", superando "un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto" (ATC 333/1997), citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978, Irlanda c. el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112).
Si falta la vejación o humillación como objetivo o resultado de la conducta enjuiciada, el trato no podrá reputarse "degradante". Quedará entonces sustraído a la "prohibición absoluta" y a la consecuente falta de relevancia de la "mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida" (ATC 333/1997, FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral (art. 15 CE), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa "esté prevista en la Ley" y "sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo".
El Tribunal Constitucional señala que para valorar si se ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE) -en el supuesto contemplado se trataba de un empleado público-, hay que determinar atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato "degradante", pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).
Se precisa que no corresponde a dicho Tribunal elaborar un concepto de
"acoso laboral", sino que solo debe interpretar, en su proyección
sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de
"trato degradante" y el más amplio de lesión de la "integridad
moral" (art. 15 CE). Indica que, desde la perspectiva de la protección
debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un
mínimo insoslayable para el legislador que establece -y para el órgano judicial
que interpreta y aplica- un concepto normativo de "acoso laboral".
Pero señala que el concepto de "acoso laboral" que establezca la
legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de "trato
degradante" y lesión de la "integridad moral" (p. ej., si el
legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art.
15 CE) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más
severamente determinados comportamientos hostigadores). Señala que el
legislador puede establecer) diferentes conceptos normativos de acoso laboral a
variados efectos, disciplinarios, penales, asistenciales, pero los órganos
judiciales no están por ello autorizados a dejar de aplicar el efectivamente
establecido normativamente o mediante un instrumento de autorregulación.
www.gonzaleztorresabogados.com
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