Las agresiones sexuales son los ataques efectuados por una persona a la
libertad sexual de otra, contra la voluntad de ésta, mediante violencia o
intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad sexual, entendida como
autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a
no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.
La declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, sin que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada.
La diferencia de edad no es por sí sola suficiente para integrar el tipo delictivo, ha de probarse que aquélla haya sido aprovechada, provocando un vicio en el consentimiento de la ofendida.
Se requiere también de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio de la víctima, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.
A) El delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal castiga al que "sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual".
El Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.
Frente a las agresiones sexuales, que son los ataques efectuados por una persona a la libertad sexual de otra, contra la voluntad de ésta, mediante violencia o intimidación, los abusos sexuales se caracterizan por la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que se presume en algunos supuestos, teniendo en común ambas conductas delictivas que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:
1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal (Acuerdo del Pleno 25-5-05, STS 27-10-11 (rec 641/10 Ponente Varela Castro), la Sentencia del TS 9-2-11 (RC 1378/10 Ponente Excmo. Sr Saavedra Ruiz en el F.J.2º indica que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de las más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento");
2) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. (Sentencias del TS nº 909/05 de 9 de julio, y nº 575/10 de 10 de mayo).
3) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Aun cuando no se exige dicho ánimo que se deba sumar al dolo.
B) La diferencia de edad entre el sujeto activo y el pasivo no es por sí sola suficiente para integrar el tipo delictivo, debiendo de probarse que la edad haya sido aprovechada, provocando un vicio en el consentimiento de la ofendida.
La diferencia de edad ha sido considerada susceptible de crear una situación de superioridad, pero ese mero dato objetivo no basta para integrar el tipo penal, pues siempre será preciso que aquel desnivel y la consiguiente disparidad entre la madurez de uno y otro hayan sido aprovechadas por el presunto ofensor para obtener un consentimiento que de otra forma no hubiese logrado, lo que significa que si dicho consentimiento ha sido libre y espontáneamente otorgado con una libertad acaso imperfecta por la edad de quien la ejercita, pero en modo alguno conscientemente viciada, por quien recibe la oferta, no será posible considerarle autor de tal delito.
Se viene apreciando por la jurisprudencia que cuando concurriera a la obtención del consentimiento para la relación sexual las tres exigencias que el texto exige: a) situación de superioridad, que debe ser manifiesta; b) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y c) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad o de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. (Sentencias del TS nº 80/2012, de 10 de febrero; y nº 47/2013, de 29 de enero).
Es un supuesto en el que el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad, o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta (Sentencias del TS 1947/2002, de 28 de noviembre , 841/2007, de 22 de octubre ).
Reiterada jurisprudencia insiste en recalcar que no basta la existencia del dato objetivo de la diferencia de edades, entre el acusado y la víctima, sino que además es preciso que conste el aprovechamiento por parte del acusado de tal situación (Sentencias del TS 1149/2003, de 8 de septiembre, la nº 35/2009, de 5 de enero). Hay prevalimiento cuando el consentimiento se obtiene prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, limite la libertad de decisión de la víctima. En este sentido se ha considerado como situaciones de superioridad tanto la amistad entre las familias del autor y de la víctima, con la diferencia de edad entre ambos sujetos del delito. Sin embargo, la comprobación de estas circunstancias por sí solas, no exime de la verificación de sus efectos sobre la libertad de decidir en el caso concreto.
La diferencia de edad no es por sí sola suficiente para integrar el tipo
delictivo, ha de probarse que aquélla haya sido aprovechada, provocando un
vicio en el consentimiento de la ofendida.
La situación de prevalimiento no va dirigida al consentimiento de la víctima sino a la realización de la conducta típica de la agresión sexual con mayor facilidad.
De tal forma, que en algunas ocasiones resulta difícil la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento, como en los supuestos entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responsable al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada.
Las relaciones entre profesor y alumno/a, han sido objeto de examen en la jurisprudencia en distintos supuestos, considerándose muchas relaciones incluidas dentro del prevalimiento ante la diferencia de edad entre el profesor y su alumno/a, que proporcionaba al acusado la madurez para aprovecharse la ingenuidad de las víctimas, mientras que en otras resoluciones, esa diferencia de edad entre profesor y alumna , no se estima el prevalimiento cuando la menor se halla desarrollada intelectualmente para su edad es capaz de autodeterminarse y con elevados conocimiento en materia sexual (Sentencia del TS nº 658/2004, de 24 de junio).
C) De forma reiterada la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia la declaración testifical de las víctimas de los delitos de abusos o agresión sexual, y en concreto, da validez a las declaraciones de las víctimas de abusos/agresiones sexuales de cualquier índole precisamente porque, por la naturaleza misma de dichos ataques, suelen efectuarse en un ambiente de clandestinidad e intimidad lejos de la presencia de otras personas que los agresores y los agredidos (Sentencias del TS de 23 febrero 1995, 14 de septiembre, 25 de abril y 29 de marzo de 1994, nº 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo; nº 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, 104/2017, de 1 de marzo , 676/2018, de 19 de febrero; 31/2019 de 29 de enero de 2019, entre otras muchísimas).
Pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento hacia la persona a quien se imputa el hecho delictivo, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes a narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. En otras palabras, en un sistema de valoración probatoria de nuestra legislación procesal penal presidido por la libre valoración de la prueba, es plenamente admisible como prueba de cargo la declaración de testigos, independientemente que se trate de uno sólo o varios.
La validez del testimonio de la víctima depende de una serie de requisitos que deben ser estrictamente exigidos. Por un lado, debe darse una ausencia de incredibilidad subjetiva que debe descartar cualquier vestigio de resentimiento o enemistad en el testimonio de la víctima. Al mismo tiempo la declaración debe estar revestida de verosimilitud, que se ve reforzada cuando existen o se dispone de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y por último debe concurrir una cierta persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones.
Pero, a la vez, la existencia de una declaración testifical, o varias de ellas, no implican en absoluto que el Tribunal esté obligado a pasar por ellas, dictando, sin más, un pronunciamiento condenatorio, lo que llevaría a un automatismo por el cual, denunciado cualquier hecho delictivo e imputada su comisión a una persona concreta, ésta, sin más, debería resultar condenada. Por el contrario, y como establece el art. 741 LECrim, las pruebas practicadas deben ser sometidas a la sana crítica, es decir, deben ser analizadas y examinadas por el Juzgador en orden a determinar sí son suficientes o no para acreditar la comisión de un hecho que reúne las características de infracción penal, y si existe una persona responsable del mismo.
Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito
de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente
atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de
la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la
presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador,
ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente
desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la
carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al
acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación
formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su
valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe
aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en
cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...".
D) Como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se ha exigido la ausencia de incredibilidad subjetiva del denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado (en este sentido la Sentencia del TS nº 480/2016, de 2 de junio , refiere que: "...la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental o edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de la relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para genera certidumbre)..."; verosimilitud del testimonio, es decir la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación, que supone ausencia de modificaciones esenciales, concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes (SSTS, 15/04/2004 , 23/09/2004 , 20/07/2006 y 10/07/2007 entre otras).
Si bien es cierto que nadie "... debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad..." (STS 419/2.005, de 4 de abril), también lo es que el testimonio del denunciante víctima, insistimos que es apto por si sólo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/00 , 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional , SSTC 201/89, 160/90 , 229/91 de 28 de noviembre , 64/94, de 28 de febrero, 16/00 , 195/2.002, de 28 de octubre , / 123/2006, de 24 de abril, 209/2007, de 24 de septiembre, 126/2011, de 18 de julio, 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras muchas), debe gozar de las suficientes garantías de verosimilitud que permitan al Tribunal obtener del mismo la certeza precisa para dictar un pronunciamiento de condena.
Es sin duda un supuesto de valoración complejo y difícil, que se debe resolver apreciando las manifestaciones de la víctima en cada caso, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración, contrastándolas con las anteriormente depuestas en su caso, y lo constatado por otros medios de prueba.
E) Garantía esencial de la presunción de inocencia es que el órgano sentenciador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si se rechaza dicha hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, ya sea por la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como la igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador se habrían desvanecido, y con ello, la garantía de la presunción de inocencia que exige someter a crítica las versiones de cada una de las partes, a fin de apreciar la existencia de medios probatorios suficientes y válidos para desvirtuar la presunción de inocencia. Cuando nos encontremos ante una prueba directa, como se debe calificar el testimonio de la víctima, como tal aporta las afirmaciones relativas al hecho imputado sin necesidad de construcciones inferenciales, por lo que la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de su testimonio desplegado en virtud del principio de inmediación.
Ahora bien, la impresión que pueda producir el relato en el juez o tribunal
no releva de la exigencia que esa versión deba revalidarse con criterios
objetivos, pues no puede fundarse la resolución en una especie de acto de fe
incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima por
repugnante que sea el hecho, la vulnerabilidad de aquélla, o la frecuencia de
este tipo de hechos. (STS 382/2016, 21 de septiembre, 833/2017, de 18 de
diciembre).
Cuando se trata de la testifical de la víctima, como única prueba, no parece que parámetros como la persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba.
La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo-víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del procesado. En particular cuando en el escenario o en el cuerpo en el que recae la acción delictiva, se deba ver acompañada habitualmente de vestigios o huellas en lugares, objetos y cuerpos.
La justificación interna de la decisión a tomar por el órgano de enjuiciamiento ha de llevar a la aplicación del canon que suministra la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como una compresión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes. Así debe examinarse si los datos que hallan la afirmación de los hechos en los que se sustenta la acusación, tanto los elementos objetivos como los subjetivos, lleven a una conclusión coherente y concluyente, excluyendo las propuestas alternativas fundadas en las justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.
Sólo así, asegura la jurisprudencia, se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del juez o tribunal que impone la condena.
F) Ahora bien, la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Como se insiste por la jurisprudencia " si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ". (Sentencias del TS nº 693/2017, de 24 de octubre, nº 67/2018, de 7 de febrero).
Igualmente, reitera la jurisprudencia, que la declaración de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra obligado, a decir verdad, pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ello no es óbice, como hemos indicado que no pueda su testimonio en erigirse en prueba de cargo que habilite la condena.
El Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.
No se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio. La Sentencia del TS nº 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que " [...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".
Por ese motivo se requiere también de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.
Partiendo del previo análisis de estos presupuestos la prueba debe ser además sometida al canon de valoración que suministra la lógica y la experiencia de forma que pueda afirmarse que la conclusión probatoria es coherente al margen de la subjetividad del juzgador. Se llega así a una certeza objetiva...". (STS 31/2019, de 29 de enero).
Como se indica en la Sentencia del TS nº 669/2017, de 1 de marzo: "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia, nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre [...] Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (Sentencias del TS 938/2016, de 15- 2 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras)...".
Añade la sentencia del Alto Tribunal que :"...No obstante, también
tiene advertido este tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de
"credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y
"persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de
validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de
la valoración del cuadro probatorio, pero que tiene un valor sólo relativo, tal
como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido
de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como
válidamente inculpatorio . Lo único que cabe sostener es que un testimonio que
no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba;
mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por
tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a
confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad
de los datos (también STS 263/2017, de 7-4)...".
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