Despido nulo de una trabajadora que sufría acoso sexual de su jefe al considerar que se han vulnerado sus derechos a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de la trabajadora, y probada la vulneración se condena a la readmisión y al pago de una indemnización de 25.000 euros.

 

La sentencia de la Sala de lo Socia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 16 de junio de 2020, rec. 529/2020, califica el despido como nulo al considerar que se han vulnerado los derechos a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de la trabajadora, por sufrir acoso sexual por parte de su jefe, y probada la vulneración, se condena al pago de una indemnización de 25.000 euros. 

A) ACOSO SEXUAL: Los requisitos que deben concurrir para estar en presencia de acoso sexual son: a) un comportamiento verbal o físico, de contenido sexual, que suponga un atentado contra la dignidad de una persona b) rechazo inequívoco de la víctima y c) actitud persistente en el tiempo. 

Partiendo de los hechos que se declaran probados, la cuestión a dilucidar en el presente motivo de recurso consiste en determinar, sí se ha producido acoso sexual en el ámbito laboral, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, las llamadas telefónicas realizadas por el empresario a la trabajadora demandante, se producían dentro de un contexto de confianza y cordialidad que reinaba en la empresa, tal como se alega en el recurso de los demandados. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 

1º) Porque centrado el debate en el examen de la conducta del empresario, para determinar si la misma es o no constitutiva de acoso sexual en el trabajo, para ello debemos partir necesariamente de lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1999, y de la definición del concepto de acoso sexual en el ámbito laboral que en la misma se ofrece. Como en dicha sentencia se dice, se trata de delimitar que debe entenderse por el «concepto que, según la terminología acuñada en la jurisdicción social, se conoce como " acoso sexual en el trabajo", para averiguar si se ha producido, o no, un atentado a la intimidad personal (art. 18.1 CE). Esta primera delimitación conceptual dejaría a salvo, claro está, el diverso significado del acoso sexual tipificado como delito en el Código Penal. Un paso más en ese camino nos lleva al ámbito del Estatuto de los Trabajadores donde se proclama su derecho a que sea respetada su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales, gestuales y físicas de tendencia libidinosa -art. 4.2 e)-». 

Señalando que «en el ámbito de esa salvaguardia queda así prohibido no sólo el acoso en el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la formación profesional o cualesquiera otra condiciones en el trabajo o en el salario, sino también el acoso sexual consiste en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio , hostil, ofensivo o humillante para el trabajador (Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, para la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo)». 

Concluyendo que «para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas». A lo que se añade, «la configuración constitucional del acoso sexual, como atentado a la intimidad personal del trabajador (art. 18.1 CE), protege exclusivamente frente a comportamientos de significado libidinoso que no sean asumidos por la persona destinataria de los mismos. En tal sentido, como se sigue del código de conducta de la Recomendación de la Comisión ya citada, lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que aquél es unilateral e indeseado, y el otro, voluntario y recíproco, correspondiendo a cada individuo la libre opción de aceptarlo o rechazarlo por ofensivo. En consecuencia, parece razonable que, salvo casos extremos, una señal del carácter no querido de tal conducta por parte de su destinataria sea conveniente para deshacer cualquier equívoco o ambigüedad al respecto como ocurrió en este caso sin que en consecuencia quepa hablar de tolerancia por su parte. Debe ser rechazado, pues, el razonamiento judicial, que parece imponer al eventual afectado por un acto de acoso sexual la carga de reaccionar con carácter inmediato y con una contundencia incompatible con la interpretación predicada por la sobredicha Recomendación». 

2º) Aplicando estos mismos criterios sentados por el Tribunal Constitucional al caso ahora enjuiciado, los hechos probados de la sentencia de instancia ponen de relieve que la conducta del empresario demandado constituye un caso claro de acoso sexual ambiental, por cuanto incurrió en un comportamiento verbal, producido por las reiteradas llamadas telefónicas de contenido y carácter libidinoso, indeseadas por su destinataria. 

En efecto , la conducta del empresario queda evidencia por el contenido de las llamadas telefónicas grabadas por la trabajadora, habiéndose reproducido las conversaciones en el acto del juicio oral, acreditándose que la conducta del demandado, jefe de la demandante en la empresa codemandada "Xaraleira", constituye un acoso sexual en el ámbito laboral, habida cuenta que de los audios aportados y de la valoración que la Magistrada de instancia hace de los mismos y de la prueba testifical de la compañera de trabajo Guillerma, de todo ello resulta acreditado que el demandado realizaba de manera constante comentarios de naturaleza sexual que afectaban a la libertad sexual de la demandante, sin que existiera el más mínimo indicio de reciprocidad o de aceptación por la trabajadora demandante. 

Así, y resumiendo, de los audios reproducidos cuyo contenido se declara probado en el hecho quinto, se constatan comentarios de naturaleza sexual idóneos para constituir un acoso sexual ambiental generando un clima de incomodidad a la receptora de los mismos, así en las conversaciones del día 13/11/18 se habla de formar un trío ("os hacéis lesbianas y ya puedo tener para hacer tríos" ¿Tienes alguna preferencia en tu transformación al lesbianismo?, "Te echo de menos..."invítame a tu casa desgraciada ¡¡¡¡....; del 26/11/18 tras hablar de comprar calabacín le dice " lo compras , lo usas y me lo traes", ya respondiendo ella "no empieces con las guarradas", insistiéndole en que vaya con él a Portugal y llega a decirle " y si vamos a Portugal....no sé, alguna crema lubricante" , llamadas del 30/11/18 le pide que " mándamela foto esa que esta sin maquillar y sin nada" " que me mandes la foto esa dormida ", llamadas 13/12/2018 te he llamado tres veces para decirte que te echaba de menos . Me aburro", eres cruel ¿eh? ", el 21/12/18 " le pregunta si ¿estas desnuda?". Además, según el listado de llamadas, se constata que hay un número elevado de las mismas entre julio de 2018 a febrero de 2019, muchas fuera de horario laboral, incluso durante el periodo de disfrute de las vacaciones. Llamadas constatadas por la testigo Guillerma, quien, acompañando a la actora en una salida de ocio, fuera del horario laboral, comprobó directamente como el empresario llamaba insistentemente a la trabajadora demandante, siendo la testigo la que habló con el demandado, manifestándole que la actora no quería hablar con él. 

Este comportamiento a juicio de la Sala, coincidiendo también con el parecer del Ministerio Fiscal, tiene una gravedad evidente, pues no estamos aquí ante simples bromas, chanzas y comentarios de mal gusto que pueden darse con más o menos frecuencias en los centros de trabajo; sino ante una conducta reiterada, persistente e individualizada, de claro contenido libidinoso, que se produce de forma reiterada en el tiempo, fuera de la jornada laboral, incluso durante las vacaciones de la empleada, afectando todo ello de forma especialmente grave al normal cumplimiento de la prestación laboral, creando un clima desagradable, incómodo, hostil y no deseado por la trabajadora, que en un contexto laboral no tiene por qué soportar esas injerencias en su vida privada, incidiendo también en el equilibrio psicológico de la trabajadora, provocándole una importante situación de estrés que la obligó a recibir tratamiento por ansiedad, iniciando un proceso de Incapacidad Temporal en fecha 9 de abril de 2019 con diagnóstico de " estado de ansiedad " (hecho probado octavo). A esto debemos añadir que el hecho de que de las conversaciones telefónicas no se desprenda que el demandado hubiere solicitado de forma expresa y directa a la trabajadora favores sexuales, ello no desvirtúa la existencia de acoso sexual ambiental, para cuya concurrencia es más que bastante un comportamiento como el descrito, en el ámbito y circunstancias en que se vino reiterando y produciendo, hallándose constatado que la actitud de la trabajadora, víctima del acoso, no sólo no fue de tolerancia o permisividad, sino que al contrario, se desveló como francamente contraria a este tipo de conducta, estando plenamente demostrado que la actitud de la trabajadora no fue la de alentar o consentir el acoso sexual, sino la de oponerse en todo momento al mismo sin guardar complicidad alguna con el comportamiento del demandado, sin llegar a ser partícipe activa de sus conversaciones libidinosas, y no mostrando en modo alguno su conformidad con las insinuaciones que el empresario le hacía de forma reiterada. 

Como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional, no es exigible al afectado por un acto de acoso sexual la carga de reaccionar con carácter inmediato y con especial contundencia, basta una señal del carácter no querido de tal conducta por parte de su destinataria para deshacer cualquier equívoco o ambigüedad al respecto, como ocurrió en este caso sin que en absoluta cabe hablar de tolerancia por su parte, siendo claro que nunca toleró la conducta de acoso de su jefe, dado muestras inequívocas de su frontal rechazo a tal comportamiento. Cierto que desde que se iniciaron las llamadas de acoso, la actora dejó transcurrir un periodo de tiempo bastante largo, pues en el hecho probado quinto se declara probado que el acoso comenzó desde el inicio mismo de la relación laboral (30 de mayo de 2018), pero esta circunstancia sólo revela el lógico temor a perder el puesto de trabajo y en la esperanza de que ese acoso algún día iba a finalizar ante le falta de reciprocidad de la actora. Finalmente, y al no cesar el demandado en su actitud, es cuando se produce esa situación de estrés y ansiedad de la trabajadora, que provocan su situación de baja laboral, y el consiguiente despido a los tres días de iniciarse la situación de I.T. 

Por todo lo razonado y de igual manera que concluye la sentencia del Tribunal Constitucional, «es claro, por tanto, que en el presente supuesto se dan los elementos definidores del acoso sexual. En primer lugar, no hay duda de que se produjo una conducta con tendencia libidinosa [ en el caso aquí enjuiciado las llamadas telefónicas con comentarios verbales de naturaleza lujuriosa]. En segundo lugar, también ha quedado claro que la conducta no era deseada por la destinataria y finalmente que fue lo suficientemente grave, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud mental de la trabajadora, generando así un entorno laboral hostil e incómodo objetivamente considerado, no sólo sentido como tal por la víctima, con menoscabo de su derecho a cumplir la prestación laboral en un ambiente despejado de ofensas de palabra y obra que atenten a su intimidad personal». Dando lugar, finalmente, a su baja laboral por estados de ansiedad. 

3º) A mayor abundamiento de cuanto se deja expuesto, señalar también que la conducta enjuiciada encuentra también su adecuado encuadramiento en el vigente artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que regula el acoso sexual y acoso por razón de sexo en los siguientes términos: 

“1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. 

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. 

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo”. 

Así pues, los requisitos que deben concurrir para estar en presencia de acoso sexual son: a) un comportamiento verbal o física, de contenido sexual, que suponga un atentado contra la dignidad de una persona b) rechazo inequívoco de la víctima y c) actitud persistente en el tiempo. 

En el presente supuesto se cumplen todos los requisitos enumerados, tal como hemos analizado en el punto anterior, de modo que la conducta del demandado constituye vulneración del derecho fundamental a la intimidad y dignidad personal de la trabajadora y, consecuentemente, debe responder de las medidas necesarias para la reparación de las consecuencias derivadas de estos actos, como son el pago de una indemnización que proceda por los evidentes daños y perjuicios de carácter moral causados a la misma, cuestión que será objeto de examen en el último de los motivos de censura jurídica, por todo ello procede la desestimación de este motivo de recurso. 

B) DESPIDO NULO: En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 

A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras). 

- Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero). 

- Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o , aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre; 257/2007, de 17 de Diciembre; 74/2008, de 23 de Junio; 125/2008, de 20 de Octubre; y 92/2009, de 20 de Abril". 

- Que ha existido la vulneración de un derecho fundamental por parte del jefe de la trabajadora demandante es una cuestión que ya se examinó en el punto anterior, de modo que la trabajadora no sólo ha aportado indicios, sino prueba concluyente de la existencia de tal vulneración. Y en cuanto a lo que se alega del distanciamiento temporal entre los actos constitutivos de la vulneración del Derecho Fundamental y la fecha del despido, lo que podría desvincular esa acción del cese, del acoso sufrido por la actora, ya dijimos en el Fundamento anterior que ciertamente desde que se iniciaron las llamadas de acoso, la actora dejó transcurrir un periodo de tiempo bastante largo, pues en el hecho probado quinto se declara probado que el acoso comenzó desde el inicio mismo de la relación laboral (30 de mayo de 2018), pero esta circunstancia sólo revela el lógico temor a perder el puesto de trabajo y en la esperanza de que ese acoso algún día iba a finalizar ante le falta de reciprocidad de la actora. Finalmente, y al no cesar el demandado en su actitud, es cuando se produce esa situación de estrés y ansiedad de la trabajadora, que provocan su situación de baja laboral, y el consiguiente despido a los tres días de iniciarse la situación de I.T. Lo cual pone de manifiesto, que la conducta del empresario ha sido continuada a lo largo de un espacio temporal considerable, siendo las últimas conductas de acoso declaradas probadas de 21 de diciembre de 2018 -aunque en la sentencia recurrida se dice que la situación de acoso se prolongó hasta el mes de febrero de 2019-, y el despido de 9 de abril de 2019, es decir, menos de cuatro meses, por lo que la proximidad temporal es evidente, no dándose una desconexión temporal como se alega en el escrito de recurso, sin que por otra parte, la empleadora haya tratado de demostrar la concurrencia de alguna de las causas invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo. 

En suma, se aprecia que en el cese de la relación laboral concurren motivos que suponen la vulneración del derecho fundamental de la actora, con vulneración por parte de su jefe del derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de la trabajadora , lo que permite concluir que la Magistrada de instancia calificó de forma correcta y ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial, ya que el cese de la trabajadora constituye un despido nulo con los efectos legales inherentes a dicha declaración (arts. 55 ET y 108. 2 y 113 de la LRJS). Procede, por tanto, desestimar también este motivo de recurso de los demandados recurrentes. 

C) APLICACIÓN DE LA LEY Y LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

El recurrente, señalando que partiendo de la hipótesis que hubiera existido acoso sexual la fijación del daño moral debe realizarse en función del daño moral, se cita STS de fecha 5 de octubre de 2017 (recurso 2497/2015), y se concluye señalando que no se cuestiona la aplicación de la LISOS, pero que sí se considera la cuantía del resarcimiento totalmente desorbitada, injusta, desproporcionada e irrazonable, solicitando de la Sala que se corrija la cuantía indemnizatoria y la reducción de la misma.

El TSJ de Galicia  no acoge esta censura jurídica a la vista de las más reciente doctrina jurisprudencial, constituida por la Sentencia del TS de 5 de octubre de 2017 [Recurso: 2497/2015], -que se cita en el recurso-, en la que se analiza la evolución sobre la materia hasta llegar a la jurisprudencia actual, tras los art. 182 y 183 de la vigente LRJS, que excepcionan la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. 

Dicha Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, anula precisamente una Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 30 de marzo de 2015 [RSU 4764/2014], que en un supuesto de despido, habíamos estimado en parte el recurso de Suplicación de la empresa, confirmando la nulidad del cese, pero revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, habíamos dejado sin efecto la condena de la empresa al pago de la indemnización complementaria por daños morales que en dicho supuesto se había fijado en el importe de 30.000 euros. Pues bien, el Tribunal Supremo anula la Sentencia de este TSJ y mantiene la condena a los daños morales por el referido importe de 30.000 euros, señalando, en síntesis, que probada la violación de derechos fundamentales (en el caso allí analizado, vulneración de la garantía de indemnidad), debe acordarse el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, lo que comporta, entre otros, la indemnización que procediera. 

En dicha Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo se fija la doctrina jurisprudencial actual, señalando que: "Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012), 8 julio 2014 (rco 282/2013), 2 febrero 2015 (rco 279/2013), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio (rec. 361/2014), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental (arts. 179.3, 182.1.d ,183.1 y 2 LRJS):

"a) La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador " (art. 179.3 LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; 

b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " (art. 182.1.d LRJS), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo (art. 55.1 LOTC), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la " integridad " del derecho o libertad vulnerados; 

c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " (art. 183.1 LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; 

d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" (art. 183.2 LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además " para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y 

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... " (art. 177.3 LRJS) y que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas " (art. 240.4 LRJS). 

La aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado comporta la desestimación de estos dos motivos de recurso articulados por los demandados recurrentes. El Juzgado de lo Social núm. 2 de Ferrol, estimó la demanda de la trabajadora despedida, considerando que se había producido la violación de una Derecho Fundamental (por acoso sexual en el ámbito laboral). Frente a su decisión se interpuso el presente recurso de Suplicación, y esta Sala de lo Social del TSJ resolviendo el mismo -como se deja expuesto en los motivos precedentes- mantiene la declaración de nulidad del despido, por vulneración de derechos Fundamentales de la trabajadora, pudiendo resumirse la conducta de los demandados en los siguientes puntos: 

- Que la trabajadora demandante vino soportando desde el inicio mismo de la relación laboral continuas llamadas telefónicas de su jefe Don Carlos, llamadas que se producían fuera del horario laboral de forma insistente y no deseada por la actora (algunos días 4 o 5 veces). 

- Que esas llamadas de contenido libidinoso incluso se produjeron en el periodo de disfrute de sus vacaciones comprendido entre el 6 al 14 de octubre de 2018. Las llamadas no tenían relación exclusivamente con el trabajo, llegando a realizar en alguna de ellas los comentarios lujuriosos que se describen en el hecho probado quinto. 

- Que, como consecuencia de esa situación de acoso, en fecha 9 de abril de 2019 la actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con diagnóstico de "estados de ansiedad", habiendo solicitado la actora ante el INSS el cambio de contingencia a accidente de trabajo. Fue derivada por su MAP a la Unidad de Salud Mental en dónde el 6 de agosto de 2019 ajustan tratamiento añadiendo antidepresivo y derivando a psicología clínica. 

- Que tres días después de iniciar la trabajadora la situación de I.T., fue despedida por su empresa, despido por causas objetivas, invocando en la carta de despido causas organizativas, técnicas y económicas, sin que se hubiera acreditado la concurrencia de dichas causas. 

D) REPARACION DEL DAÑO E INDEMNIZACION: 

Probada la violación de derechos fundamentales (atentado a la dignidad de la trabajadora por acoso sexual laboral,) debe acordarse el restablecimiento de la demandante en la integridad de su derecho. Tal integridad comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (art. 182.1.d LRJS en relación con el art. 183 del mismo texto procesal). 

Y en relación con el quantum indemnizatorio, la Sala IV del TS señala que puede determinarse prudencialmente por el órgano judicial de instancia y únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional (STC 247/2006) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable. 

La sentencia del Juzgado de lo Social fundamenta su decisión de acoger la indemnización que fija en la cuantía de 25.000 euros, atendiendo al tiempo en que se prolongó la situación de acoso sexual padecida por la trabajadora (desde el inicio de la relación laboral en junio de 20l8 hasta febrero de 2019), a su gravedad, con continuas llamadas fuera del horario laboral, a las expresiones proferidas por el empresario tendentes a crear una situación violenta v humillante para la trabajadora y vinculado siempre a su condición de mujer y tendente a conseguir un propósito sexual. Pues bien, la Sala estima razonable, proporcionada y adecuada la indemnización fijada en la resolución recurrida, como justa compensación por las consecuencias personales producidas, como directa afectación moral, y por los daños y perjuicios que ha tenido que soportar. 

Y en cuanto a la decisión de acudir a la LISOS nos parece también correcta, siguiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, dado que la misma actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. 

Lo declarado por esta Sala al examinar el despido de la actora, confirmando el criterio de la sentencia recurrida, pone de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave, continuada y persistente en el tiempo. En esas condiciones, es lógico y razonable que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves calificando el art. 8. 11 de la LISOS como infracción muy grave: " 11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores ". Y el mismo artículo 8, en su apartado 13 incluye también " 13. El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma".

Esas consideraciones nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues atendiendo a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el art. 39 de la LISOS no aparece como irrazonable o arbitraria, siendo la cuantía más alta pero dentro del grado mínimo previsto en el art. 40.1.c) de la LISOS. 

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. Id Cendoj: 15030340012020102142

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