LA ATENUNTE DE DILACION INDEBIDA DEL PROCEDIMIENTO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA ATENUACION DE LA PENA A CAUSA DE DILACIONES INDEBIDAS:

De conformidad con el art. 21.6 del Codigo Penal, son circunstancias atenuantes: “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

A) El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

B) EFECTOS: En cuanto a sus efectos, el TS ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.

Ciertamente, el art. 24 CE y el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La Sala 2ª del TS reconoce la aplicabilidad de la atenuante 6ª del art. 21 cuando efectivamente se ha dado en la tramitación una dilación que pueda calificarse de excesiva e indebida de la que el recurrente no pueda ser considerado responsable. Igualmente, el TS ha admitido que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación, como muy cualificada, de la atenuante, con los correspondientes efectos penológicos, examinándose la aplicabilidad caso por caso.

C) SUPUESTOS:
- Puede existir el caso de demora superior a la normal en el plazo de dictarse la sentencia, desde que finalizó la vista del juicio oral, excediéndose con notoriedad los plazos legalmente previstos, sin que se haya justificado aquélla, y la aplicabilidad de la atenuante.

- La dilación indebida no se identifica con el tiempo mayor o menor de la duración de un proceso ni con el incumplimiento de los plazos procesales, sino que por el contrario, debe atender a la existencia de un retraso notorio e injustificado en la tramitación, que no aparezca excusado por la complejidad de la causa o por otras razones, siendo imputable en todo caso al órgano jurisdicional instructor o decisor del proceso o autoridades oficiales asimiladas (Mº Fiscal).

- Jamás podrá ser acogida la violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas, cuando los retrasos son imputables a las partes procesales, que intervinieron en el asunto. Sobre este extremo nuestro Tribunal Constitucional introdujo como requisito de buena fe la necesidad de que el afectado alegue de algún modo el daño ocasionado por el retraso -aunque ya lo sea la indecisión prolongada de la causa, con la incertidumbre que ocasiona- solicitando del órgano judicial la pronta terminación de la misma, requisito que esta Sala ha minimizado o reducido a sus justos límites. Así, no es posible exigir al afectado por el retraso que solicite el impulso del trámite, y ello porque el órgano jurisdiccional sabe de sobra la obligación que pesa sobre él de hacer progresar la tramitación sin demoras injustificadas y porque no puede obligarse a la persona repercutida que impida la provocación de una prescripción favorable a punto de producirse.

- La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

- En suma, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada que aplicó correctamente el Tribunal sentenciador merecía una explicación acerca del grado de imposición de la pena, rebajando ésta imperativamente en uno o facultativamente en dos, por parte del Tribunal, toda vez que el art. 72 del Código penal, como dice el TS, le exige que razone en la sentencia "el grado y extensión concreta de la impuesta". No lo han hecho así los juzgadores de instancia, quienes, sin embargo, indican el convencimiento de que "en casos como el presente, en el que el plazo transcurrido entre la comisión del delito y su enjuiciamiento es tan elevado, y no se aprecia una conducta dilatoria en el imputado", se debe "tener en cuenta ello, y de forma muy decisiva, a la hora de fijar una pena", ya que la dilación ha sido "particularmente grave". En consecuencia, el acusado tiene derecho a que se razone por qué no se le impone la pena en su mínima extensión de su duración, rebajando un solo grado, que alcanzaría el periodo de dos años y seis meses de duración de la pena de prisión, o bien una disminución mayor, rebajando otro grado más y entrando en franjas punitivas que permitieran la suspensión de la pena.

D) REQUISITOS: El TS ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

Aunque, no sin fluctuaciones, la doctrina del TS ha venido a sentar que la denuncia durante el procedimiento de instancia no es exigencia general para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Véanse sentencia de 18/10/2004 y 4/11/2007.

.

http://www.gonzaleztorresabogados.com/

PRINCIPALES NOVEDADES DE LA NUEVA LEY DE SEGURIDAD VIAL 18/2009, DE 23 DE NOVIEMBRE

PRINCIPALES NOVEDADES DE LA NUEVA LEY DE SEGURIDAD VIAL:

En el “Boletín Oficial del Estado” del día 24 de noviembre de 2009 se publicó la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia sancionadora.

Las principales novedades de la nueva Ley, de cumplimiento obligatorio por parte de los conductores del PME, son las siguientes:

En el anexo II de la Ley se recogen las infracciones que llevan aparejada la pérdida de puntos y en el anexo IV el cuadro de sanciones y puntos por exceso de velocidad.

A) ANEXO II: Infracciones que llevan aparejada la pérdida de puntos:
1.a) Conducir con una tasa de alcohol superior a la reglamentariamente establecida: Valores mg/l aire espirado, más de 0,50 (profesionales y titulares de permisos de conducción con menos de dos años de antigüedad más de 0,30 mg/l) 6
1.b) Conducir con una tasa de alcohol superior a la reglamentariamente establecida: Valores mg/l aire espirado, superior a 0,25 hasta 0,50 (profesionales y titulares de permisos de conducción con menos de dos años de antigüedad más de 0,15 hasta 0,30 mg/l) 4
2. Conducir bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias de efectos análogos 6
3. Incumplir la obligación de someterse a las pruebas de detección del grado de alcoholemia, de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias de efectos análogos 6
4. Conducir de forma temeraria, circular en sentido contrario al establecido o participar en carreras o competiciones no autorizadas 6
5. Conducir vehículos que tengan instalados mecanismos o sistemas encaminados a inhibir la vigilancia del tráfico, o que lleven instrumentos con la misma intención, así como de inhibición de sistemas de detección de radar 6
6. El exceso en más del 50 por ciento en los tiempos de conducción o la minoración en más del 50 por ciento en los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre 6
7. La participación o colaboración necesaria de los conductores en la colocación o puesta en funcionamiento de elementos que alteren el normal funcionamiento del uso del tacógrafo o del limitador de velocidad 6
8. Conducir un vehículo con un permiso o licencia que no le habilite para ello 4
9. Arrojar a la vía o en sus inmediaciones objetos que puedan producir incendios, accidentes de circulación u obstaculizar la libre circulación 4
10. Incumplir las disposiciones legales sobre prioridad de paso, y la obligación de detenerse en la señal de stop, ceda el paso y en los semáforos con luz roja encendida 4
11. Incumplir las disposiciones legales sobre adelantamiento poniendo en peligro o entorpeciendo a quienes circulen en sentido contrario y adelantar en lugares o circunstancias de visibilidad reducida 4
12. Adelantar poniendo en peligro o entorpeciendo a ciclistas 4
13. Efectuar el cambio de sentido incumpliendo las disposiciones recogidas en esta Ley y en los términos establecidos reglamentariamente 3
14. Realizar la maniobra de marcha atrás en autopistas y autovías 4
15. No respetar las señales de los Agentes que regulan la circulación 4
16. No mantener la distancia de seguridad con el vehículo que le precede 4
17. Conducir utilizando cascos, auriculares u otros dispositivos que disminuyan la atención a la conducción o utilizar manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro sistema de comunicación. Conforme a los avances de la tecnología, se podrán precisar reglamentariamente los dispositivos incluidos en este apartado 3
18. No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección 3
19. Conducir un vehículo teniendo suspendida la autorización administrativa para conducir o teniendo prohibido el uso del vehículo que se conduce 4

B) La detracción de puntos por exceso de velocidad se producirá de acuerdo con lo establecido en el anexo IV.
ANEXO IV: Cuadro de sanciones y puntos por exceso de velocidad:
Infracción sobre exceso de velocidad captado por cinemómetro

En los tramos de autovías y autopistas interurbanas de acceso a las ciudades en que se hayan establecido límites inferiores a 100 km/h, los excesos de velocidad se sancionarán con la multa económica correspondiente al cuadro de sanciones del anexo IV. El resto de los efectos administrativos y penales sólo se producirá cuando superen los 100 km/h y en los términos establecidos para este límite.

· Con carácter general, la nueva Ley establece una cuantía fija para las sanciones: hasta 100 euros para las infracciones leves, 200 euros para las graves y 500 euros para las muy graves.

· Entre las infracciones muy graves destaca la inclusión de la utilización de mecanismos destinados a eludir la vigilancia y control del tráfico.

· Se suprime la suspensión temporal del permiso de conducción como sanción, salvo cuando las acciones u omisiones puedan constituir delitos o faltas tipificadas en las leyes penales (enumeradas en el art. 72).

· Parar o estacionar en los carriles destinados para el transporte público urbano, ha dejado de restar puntos pero sigue siendo una infracción sancionable, lo mismo que circular por dichos carriles, así como la parada o el estacionamiento en cualesquiera otros lugares prohibidos.

· Aunque la nueva Ley no afecta a la regulación relativa a la circulación por los carriles “BUS/VAO”, conviene recordar que, salvo autorización expresa que se anuncia en los correspondientes paneles de información con la expresión “entrada libre” u otra similar, los vehículos turismo sólo pueden circular por dichos carriles si llevan dos o más ocupantes.

· Se establece una reducción del 50% del importe de la sanción de multa en caso de pago voluntario de la misma en el momento de la denuncia o dentro del plazo de quince días naturales contados desde el día siguiente al de su notificación.

· Se reduce el periodo de prescripción de las infracciones muy graves, de 12 a 6 meses.

· Se amplía a 4 años el plazo de prescripción de las sanciones consistentes en multa pecuniaria.

· El importe de las sanciones económicas obtenido por las infracciones se destinará íntegramente para actuaciones en materia de seguridad vial y prevención de accidentes y ayuda a las víctimas.

· Se establece una nueva ordenación del Consejo Superior de Seguridad Vial.

· Se crea el Registro Estatal de Víctimas y Accidentes de Tráfico (REVAT).

· Se posibilita la incorporación al Registro de Vehículos de la persona que es usuario o conductor habitual del vehículo.

· El tradicional concepto de domicilio físico se transforma ahora en domicilio virtual. Este domicilio virtual se constituye en obligatorio para las personas jurídicas que matriculen nuevos vehículos y se mantiene voluntario para las personas físicas, creándose la Dirección Electrónica Vial (DEV) y el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico, en formato digital.

· La Ley entrará en vigor a los 6 meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», el 25 de mayo de 2010, salvo los artículos 9 bis 2 (incorporación al Registro de Vehículos de la persona que sea conductor habitual del mismo), 59 bis (Domicilio y Dirección Electrónica Vial), 77 (Práctica de la notificación de las denuncias) y 78 (Notificaciones en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico), que entrarán en vigor en el plazo de 1 año, y los efectos de esta Ley que sean favorables para el infractor, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

.

http://www.gonzaleztorresabogados.com/

LA OBLIGACION LEGAL DE LOS PROCURADORES DE VERIFICAR LA RECEPCION DE LAS NOTIFICACIONES A LOS ABOGADOS POR CORREO ELECTRONICO

NEGLIGENCIA PROFESIONAL DEL PROCURADOR QUE NO VERIFICÓ LA RECEPCION POR EL ABOGADO DE LA PROVIDENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO:

Existe negligencia profesional en la actuación del procurador, que no verificó la recepción por el abogado de la providencia dictada en el procedimiento en que representaba al recurrente, y que había enviado por correo electrónico al abogado.

A) Es reiterada la jurisprudencia, fundamentalmente a partir de las sentencias de 11 de noviembre de 1997 y 28 de enero de 1998, que admite, como causa de un daño susceptible de ser indemnizado, la culpa o negligencia del profesional que priva a un particular de obtener la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución. Se declara en la STS de 7 de abril de 2003 (en relación al supuesto que examina, en el que la falta de presentación de un escrito de personación había llevado a declarar desierto el recurso que el pretendía interponerse): "De todo lo que antecede se deriva que se produce un incumplimiento de las obligaciones de los profesionales cuando, con su actuación, se impide al perjudicado la obtención de un derecho; es decir, no tanto se causa un perjuicio material directo, como se hace imposible obtener un beneficio; o lo que es lo mismo, ha impedido (como dice la sentencia de 28 de enero de 1998) la posibilidad de conseguirlo, a través de un acto procesal, con lo que se vulnera el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española. Siempre y en todo caso que aquella actuación y este acto procesal corresponda a la obligación del profesional, sea el Abogado o sea el Procurador".

En relación a la diligencia exigible a estos profesionales la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 señala que ha de tenerse en cuenta que "los requisitos que la jurisprudencia exige para que del incumplimiento contractual derive la obligación de resarcimiento de perjuicios a cargo del incumplidor son: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto (STS de 10 de octubre de 1990); siendo también jurisprudencia reiterada de nuestro más alto Tribunal, en aplicación del artículo 1104 del Código Civil, que para calificar de culposa una conducta, no sólo ha de atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, sino también al sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecte, y determinar si el agente actuó con el cuidado, atención o perseverancia exigibles y con la reflexión necesarias con vistas a evitar el perjuicio de bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social, determinado por la función de esta conducta en la vida común (SSTS de 25 de enero de 1985, 27 de mayo de 1982 y 8 de mayo de 1986)" (...)"En aplicación de estos principios, la omisión por parte del procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, salvo en aquellos supuestos en los cuales actúa con instrucciones del cliente o de su abogado o, incluso, cuando, no siendo las instrucciones claras y precisas, puede inferirse racionalmente de la conducta de aquéllos que una determinada actuación procesal no resulta necesaria o debe suspenderse, como esta Sala ha declarado recientemente en la STS de 26 de septiembre de 2005 ".

B) OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS PROCURADORES: En el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006, relativo a las obligaciones profesionales del procurador, se argumenta: "La calificación jurídica que corresponde a la relación entre un procurador y su cliente tiene carácter contractual. La falta de un modelo central de la relación de gestión determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes. Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1998, 25 de marzo de 1998, 3 de octubre de 1998, 23 de mayo de 2001, 7 de abril de 2003 y 11 de mayo de 2006, que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS 13 de 25 de noviembre de 1999 entiende aplicable el régimen del contrato de arrendamiento de servicios. El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos.

En el caso examinado la sentencia recurrida -en el orden de fijación de los hechos que corresponde al órgano de apelación como competente para la valoración de la prueba no revisable en casación- afirma que el procurador recurrente no ha justificado de forma suficiente haber cumplido con su deber de entregar al abogado, como era menester, la copia de la resolución notificada a efectos de que éste pudiera tener conocimiento del plazo establecido para la formalización del recurso de casación y actuara en consecuencia.

1º) El hecho de que el procurador haya preparado preventivamente el recurso no es demostrativo de que posteriormente no haya incurrido en la negligencia que se le imputa, que no se refiere al acto de la preparación del recurso, sino a la falta de comunicación del posterior emplazamiento al abogado para que éste pudiera preparar el escrito de formalización dentro del plazo establecido. Asimismo, la inferencia que realiza la Sala de instancia, en el sentido de deducir la veracidad de las afirmaciones del abogado partiendo de la imposibilidad probada de que el procurador transmitiera al abogado la copia del auto notificado en el día en que dijo hacerlo, no resulta absurda ni contraria a la lógica, habida cuenta de que la diligencia exigible al procurador en el despacho de los asuntos le impone razonablemente la carga de tomar razón de la fecha en que se comunican al abogado las resoluciones notificadas, junto con la comprobación de que éstas han sido debidamente recibidas, especialmente si la comunicación tiene lugar por un medio, como es el antiguo correo, que no permite tener constancia inmediata y cierta de su recepción".

2º) En otro caso, el Procurador habría enviado al Letrado un correo electrónico comunicándole la providencia de 2 de abril de 2007, por la que efectuaba el emplazamiento para interponer el recurso de apelación. Se aporta con el escrito de contestación la copia de un correo electrónico enviado con fecha 16 de abril de 2007 desde de la dirección " DIRECCION000 @terra.es" para " Fermín " referente al asunto "Arteixo Telecom Prov.2/4/07", en el que se dice "te envío providencia notificada hoy", que contiene como datos adjuntos la referencia de un documento en formato "pdf" (documento núm. 1, al folio 43); pero en el mismo no figura que el correo hubiera obtenido la confirmación de la recepción o de la lectura, ni se ha dicho tampoco que, de cualquier otro modo, se hubiera obtenido la confirmación de su recepción a tiempo para poder presentar el escrito de interposición del recurso de apelación. Se han aportado a autos las copias de distintos correos electrónicos enviados desde el despacho profesional del Letrado en los que se solicitaban confirmaciones de recepción, que eran contestadas desde el despacho profesional del Procurador (folios 75 y siguientes), lo que pone de manifiesto que el sistema de comunicación entre ambos despachos no se agotaba con el envío del correo electrónico; lo que confirma en su declaración la testigo Dª Carla, oficial habilitada del despacho del procurador demandado, quien manifiesta que al Sr. Fermín se le notifican siempre las resoluciones por correo electrónico, que ella es la encargada de enviar los correos del despacho, y que los recibía, y que fue ella quien le envió la providencia, reconociendo que es habitual el pedir la confirmación de lectura. Tratándose en este caso de una resolución que concedía un plazo para presentar el recurso, esa confirmación se revelaba necesaria para considerar que el envío había sido efectivo.

La no obtención de tal confirmación de la recepcion del correpo electronico supone una quiebra de los deberes exigibles al Procurador que, actuando como enlace entre el Juzgado y el despacho del Letrado, no debía de limitarse al envío del correo electrónico, sino que debía llevar a cabo la efectiva transmisión de la providencia de emplazamiento, lo que suponía asegurarse que había sido recibida en el despacho profesional del Letrado la comunicación de la misma, no pudiendo exonerarle de responsabilidad que fuera el correo electrónico el medio por el que habitualmente le remitía las comunicaciones al Letrado que ejercía la defensa, habiéndose puesto de manifiesto que, a través de la remisión por correo electrónico, en este caso, no se había obtenido la confirmación de la recepción o lectura. De ahí que no pueda compartirse la conclusión a que llega la juzgadora de instancia sobre la inexistencia de negligencia por parte del procurador demandado por razón de que no se habría impugnado el documento núm. 1 unido a la contestación a la demanda del Sr. Carlos Francisco, y de que éste sería acreditativo de que remitió un correo electrónico el mismo día en que se le notificó la providencia, a las 19:02 horas, adjuntándosela, no siendo el mismo en este caso expresivo de la efectiva puesta en conocimiento de dicha providencia al Letrado.

C) No debe olvidarse que el Procurador viene legalmente obligado a transmitir al abogado elegido por su cliente o por él mismo, cuando a esto se extienda el poder, todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario (artículo 26.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), responsabilidad que se concreta en la indemnización de daños y perjuicios que, de no ejercitar el mandato, se ocasionen al mandante (artículo 1718 CC); atendido también que el artículo 1101 del Código Civil extiende la obligación indemnizatoria a todo incumplimiento contractual culpable.

.

www.gonzaleztorresabogados.com

LAS CONSECUENCIAS LEGALES DE LA FALTA DE TRASLADO DE LOS ESCRITOS Y DOCUMENTOS POR EL PROCURADOR SEGUN LA LEC

CONSECUENCIAS LEGALES DE LA FALTA DE TRASLADO DE LOS ESCRITOS Y DOCUMENTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES CUANDO INTERVENGA PROCURADOR:

A) El artículo 276 de la LEC establece que:

1. Cuando todas las partes estuvieren representadas por Procurador, cada uno de éstos deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al Tribunal.

2. El Procurador efectuará el traslado entregando al servicio de recepción de notificaciones a que alude el apartado 3 del art. 28, la copia o copias de los escritos y documentos, que irán destinadas a los Procuradores de las restantes partes y litisconsortes. El funcionario designado para ello recibirá las copias presentadas, que, una vez fechadas y selladas, entregará al encargado del servicio, debiendo además firmar el primero un justificante de que se ha realizado el traslado. Dicho justificante deberá entregarse junto con los escritos y documentos que se presenten al Tribunal.

Cuando se utilicen los medios técnicos a que se refieren los apartados 5 y 6 del art. 135 de esta Ley, el traslado de copias se hará de forma simultánea a la presentación telemática del escrito y documentos de que se trate y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no será de aplicación cuando se trate del traslado de la demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio. En tales casos, el Procurador habrá de acompañar copias de dichos escritos y de los documentos que a ellos se acompañen y el Secretario Judicial efectuará el traslado conforme a lo dispuesto en los arts. 273 y 274 de esta Ley. Si el Procurador omitiere la presentación de estas copias, se tendrá a los escritos por no presentados o a los documentos por no aportados, a todos los efectos.

Y el artículo 277 de la LEC establece los efectos de la omisión del traslado mediante procurador: “Cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas“.

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Debe dejarse constancia, inicialmente, de que es criterio asentado del Tribunal Supremo el que la omisión del traslado de la copia del escrito preparatorio del recurso de casación o por infracción procesal (e igualmente del de preparación de la apelación) a la parte recurrida de acuerdo con lo establecido en el art. 276 LECiv 2000, es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia, prevista legalmente con carácter penalizador, la inadmisión del escrito (y, por ende, la propia ineficacia del acto procesal de parte que la preparación supone), como se recoge en el art. 277 LECiv 2000, sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere con carácter general el art. 231 LECiv 2000, porque está referida a los actos defectuosos, pero no a los omitidos, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente (p.e. por resultar ilegible o estar incompleta una de las copias), pero en ningún caso el acto no realizado, máxime cuando el referido art. 277 LECiv 2000 establece la referida consecuencia de la inadmisibilidad, siendo claro que nos encontramos ante un evidente designio del legislador, introducido en la nueva LECiv 2000 de modo deliberado, pues no establecía tan grave consecuencia el Proyecto y Anteproyecto de Ley anteriores a la aprobación de la misma, y está dirigido a evitar los retrasos y lograr la efectividad del sistema (AATS de 28 de mayo, 24 de septiembre y 19 y 26 de noviembre de 2002, 17 de febrero, 6 de julio, 13 de octubre y 28 de diciembre de 2004 y 19 de abril y 21 de junio de 2005).

El propio Tribunal Supremo completa estos criterios generales con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la subsanabilidad de los actos procesales, que se asienta sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso para establecer los límites de la posibilidad sanatoria inherente a una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre, claro está, bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos (cfr. SSTC 247/1991, 16/1992, 41/1992, 29/1993, 19/1998 y 23/1999); en relación a esto, el propio Tribunal Constitucional señala que la interpretación finalista de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan automática que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las Leyes procesales para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento, ya que aquéllos no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen, y, precisamente por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen (SSTC 17/85, 157/89, 16/92, 64/92, 40/2002 y 45/2002). Teniendo en cuenta todo ello, el Tribunal Supremo afirma que el rigor de la observancia de tal carga procesal debe atemperarse, no obstante, en dos supuestos:

1º) cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición ya no sólo ajena a los deberes y cargas que le incumben dentro del proceso, mucho más allá, incluso, de los inherentes al genérico deber de colaboración con la Administración de Justicia (art. 118 CE EDL1978/3879 y arts. 11.1 y 17 de la LOPJ), sino de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva;

2º) Cuando se trata no del escrito preparatorio del recurso extraordinario, sino del escrito de interposición, fundamentando dicha excepción en el contenido confuso o discordante de un precepto legal, en este caso de los mencionados arts. 474 y 485 LECiv/2000, pues considera que resultaría inconcebible que los litigantes pudiesen resultar perjudicados por una omisión debida precisamente a dicha confusión o discordancia legal, entendiendo subsanable dicho supuesto.

C) En igual sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.005, aun cuando atiende a las circunstancias especiales de que el traslado de copia no se ha efectuado al Miniterio Fiscal en materia de derecho honorífico: "De los distintos argumentos impugnatorios que utiliza el recurrente se ha de comenzar por examinar el relativo a la infracción, por aplicación indebida, del art. 276.1 de la LEC, lo que pasa, ante todo, por recordar cuál fue la finalidad perseguida por el legislador al establecer la carga procesal, y después, por comprobar si el caso examinado se dan las condiciones a las que el precepto subordina su exigencia.

En punto a lo primero, el TS ya ha tenido ocasión con anterioridad de poner de manifiesto cuál es la ratio del mandato impuesto por el legislador, que no es otra que propiciar una mayor agilidad en los juicios, tal y como se infiere de la lectura del apartado X de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, cuando, al referirse a la obligación impuesta por el art. 276.1, precisa:"de este modo, se descarga racionalmente a los órganos jurisdiccionales y, singularmente, al personal no jurisdiccional, de un trabajo que, bien mirado, resulta innecesario e impropio que realicen, en inevitable detrimento de otros"; y se añade que el nuevo sistema permitirá eliminar tiempos muertos, "pues desde la presentación con traslado acreditado comenzarán a computarse los plazos para llevar a cabo cualquier actuación procesal ulterior", lo que evidentemente debe entenderse referido a aquellos supuestos en que sea el traslado del escrito y de los documentos presentados el que legalmente abra dicho plazo.

.

Este sistema se establece únicamente en los casos en que todas las partes estén representadas por Procurador, pues en otro supuesto desaparece su razón de ser, siendo entonces el órgano jurisdiccional el encargado de efectuar el traslado de las copias de los escritos a las demás partes, sin perjuicio de que se realice también el traslado previo a través del servicio de recepción de documentos a que se refiere el art. 28 de la LEC ...."

Sigue diciendo que:..."En el reciente Auto de fecha 5 de abril de 2005 (recurso de queja 1109/2004) se insistía, recordando el criterio seguido en Autos anteriores, en el carácter insubsanable de la omisión del traslado de copias, "en primer lugar porque la subsanación a la que se refiere con carácter general el art. 231 LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta acreditación o un traslado deficiente (por ejemplo, estar incompleta una de las copias), pero en ningún caso el omitido, máxime cuando el referido artículo 277 LEC establece la consecuencia de inadmisibilidad, siendo claro que nos hallamos ante un evidente designio del legislador, introducido en el texto de la nueva LEC de un modo deliberado.

D) EXCEPCIONES: El rigor debe atemperarse no obstante, cuando es el propio órgano jurisdicional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, pues lo contrario sería colocar al recurrente en una posición ya no solo ajena a los deberes y cargas que le incumben dentro del proceso, mucho más allá de los inherentes al genérico deber de colaboración con la Administración de Justicia, sino de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva ", " atenuación del rigor que viene impuesta, además tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. TEDH DE 26 octubre de 2000 de 15 de febrero de 2000, SS. TC. 29/93,19/98 EDJ1998/217 ,23/99).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.005 , al igual que la de fecha 25 de enero de 2.005 , citadas por la parte apelante, en torno a los arts. 276 y 277 y a la subsanabilidad de la carga que imponen, recogen a continuación "OCTAVO Ahora bien, no debe olvidarse que el rigor de la observancia de tal carga procesal se ha atemperado en los casos en que es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición ya no sólo ajena a los deberes y cargas que le incumben dentro del proceso, mucho más allá, incluso, de los inherentes al genérico deber de colaboración con la Administración de Justicia (art. 118 CE EDL1978/3879 y arts. 11.1 y 17 de la LOPJ), sino de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva (cf. ATS 28-5-2002, en recurso 2309/2001 ); atenuación del rigor que, por demás, viene impuesta tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH 26 de octubre de 2000, as. Leoni vs. Italia, y STEDH 15 de febrero de 2000, as. García Manibardo vs. España, como más recientes).

En este misma línea, rechazando la inadmisión del recurso de apelación cuando el Juzgado subsana el defecto de esta falta de cumplimiento de los requisitos de los art. 276 y 277 de la LECn., se han pronunciado la doctrina jurisprudencial menor, citando a tal efecto la Sentencia de 5 de diciembre de 2.006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, la de 22 de noviembre de 2.006 de la Sección 1º de la A.P. de Cuenca, la de 4 de julio de 2.006 de la AP de la sección 10º de Madrid, la de 26 de mayo de 2.006 de la Sección 1º de la AP de Ciudad Real y de 10 de febrero de 2.006 de la Sección 19 de la AP de Barcelona.

.

http://www.gonzaleztorresabogados.com/

EL VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES SUMARIALES DEL ACUSADO CUANDO ESTE GUARDA SILENCIO EN EL JUICIO ORAL SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

- La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2010, confirma la jurisprudencia del TS sobre el valor probatorio de las declaraciones sumariales del acusado cuando este decide guardar silencio en el juicio oral, en el que la acusación es mantenida únicamente por el Ministerio Fiscal, al haberse acogido la esposa al derecho establecido en el art. 416 LECrim y guardar silencio.

Señala la Sala que el uso del mencionado derecho, se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal que se deseé, pero no por ello retroactúa sobre los momentos ya transcurridos, sin que el silencio pueda proyectarse hacía atrás con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes.

De manera que al haber sido introducidas las declaraciones sumariales en las que reconocía los hechos mediante el expediente que autoriza el art. 730 LECrim, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción.

- En efecto, como relatan los jueces "a quibus", en el acto del plenario, únicamente mantuvo la acusación el Ministerio Fiscal, y la víctima, acogiéndose al referido derecho establecido en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, guardó silencio, así como también el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución española. Únicamente quedaban a salvo las pruebas de contenido documental. Ante ello, el Tribunal de instancia, exclusivamente rescata como elementos incriminatorios los aspectos fácticos que fueron reconocidos por el ahora recurrente, en una declaración indagatoria, oportunamente grabada, que fue introducida en el proceso por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Antes de continuar, hemos de poner de manifiesto que, según resulta de la sentencia del TS 129/2009, las declaraciones sumariales de la víctima, que se acoge en el acto del plenario al derecho a no declarar contra sus parientes (entre ellos, su cónyuge), no pueden ser "reintroducidas", mediante su lectura en el juicio oral, para hacerlas ingresar válidamente en el proceso, y ser, en consecuencia, valoradas por el Tribunal sentenciador. Dicha sentencia sienta la doctrina, posteriormente seguida por otras resoluciones de este Tribunal Supremo, de que la víctima es libre de mantener o no, sus declaraciones anteriores, y si no lo hace, ni existe una situación de imposibilidad de declarar (ex art. 730 ), ni de contradicción ( ex art. 714 ) con lo ya declarado, por lo que no es la posible la "reintroducción en el plenario" por esa vía indirecta. Como así ocurrió en este caso, nada incriminatorio podían rescatar de tales declaraciones los juzgadores de instancia; de ahí se explica la mayor parte de las absoluciones que decretan.

Distinto es el marco jurídico que ha concedido la Sala 2ª del TS al silencio del acusado que se produce ya en el escenario del plenario, conforme al ejercicio de un derecho constitucional del acusado (art. 24.2 CE ). En efecto, puede ocurrir que el imputado, ante el juez instructor, asistido de letrado, y con lectura de sus derechos constitucionales, especialmente el de no declarar contra sí mismo, renuncie al mismo, y ofrezca, sin embargo, una versión propia de los hechos, o, como aquí ocurre -aunque niegue en su mayor parte las imputaciones que le había denunciado su esposa-, admita algunos episodios, dándoles por ciertos.

Ante ello, la Sala sentenciadora de instancia descansó su convicción judicial en la propia admisión sumarial de hechos del acusado, en tanto que afirmó que, conociendo que tenía en vigor una orden de alejamiento, pasó a convivir de nuevo en el domicilio familiar, quebrantando la medida por permitírselo su esposa, a quien se lo agradecía, y con relación a los sucesos de finales de año de 2007, que si bien no la forzó a mantener relaciones sexuales en ningún momento, y en lo tocante al episodio de las felaciones a dicho animal, admite que, sin embargo, la cuarta vez, una vez que constató que ella no la quería hacer, tuvo que amenazarle con matarla a ella y a su hermana, para que accediera, todo ello en un clima por él creado de violencia, viéndose compelida aquélla a llevar a cabo tan abyecta acción. Esta declaración fue introducida en el juicio oral, al estar grabada en medios audiovisuales, y nosotros también lo hemos comprobado así, siendo ciertas tales afirmaciones que, como decimos, el acusado admitió lisa y llanamente ante su letrada defensora, la fiscal y la juez de instrucción que le interrogaron.

- El valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas:

A) Primeramente, en combinación con otras pruebas, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina "Murray", admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala Casacional, para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél.

B) En otros casos, el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por el acusado en fase sumarial, admitiendo la realidad de lo interinamente imputado (declaración de autoría de un asesinato, por ejemplo), y ofreciendo detalles sobre tal comisión. Sobre este silencio, hay que distinguir entre que aparezcan elementos indiciarios probatorios, en algunos casos solamente conocidos por él mismo, o bien que se aporten detalles convictivos que son corroborados en la investigación judicial, y que fortalecen esta asunción propia de responsabilidad. Lo que es distinto de aquellos otros casos, en que no existan más pruebas de cargo:

B.-1) Si se tratare del primer supuesto, esta Sala ha llegado a dar validez incluso a las declaraciones efectuadas en sede policial, asistido de letrado y con información de derechos, cuando los funcionarios ante los que se produce tal confesión acuden al plenario y así lo refieren (pues en este caso, es una especie de advertencia de que aquello que dijeron en aquel acto pudo ser tenido en su contra, una vez que renunció a guardar silencio, declarando, sin embargo, en su contra), y este es el sentido de nuestro acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, en el sentido de que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

B.-2) Con respecto a la segunda clase de tales silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.

Esta es la doctrina que ha seguido la Sala 2º del Tribunal Supremo con absoluta reiteración, desde muy antiguo.

Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002, que el derecho del imputado a guardar silencio -nemo tenetur se detegere- es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse.

La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.

C) Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

D) Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar.

Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.

Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regular del art. 730 LECrim, introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998).

La STS 926/2006, de 6 de octubre, igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim. Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: “lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido”.

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero, se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim. En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle (STC 86/1995, 6 de junio ).
Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero; y la 590/2004, de 6 de mayo.

De lo que antecede resulta que la confesión del recurrente accedió al plenario en plenas condiciones de regularidad procesal y constitucional, y sirvió para dar por probados los asertos fácticos cuestionados, sobre cuyo error iuris ningún reproche casacional se ha propuesto.

www.gonzaleztorresabogados.com

LOS HEREDEROS NO RESPONDEN DE LAS DEUDAS DE LA HERENCIA HASTA QUE ACEPTEN LA MISMA

LOS HEREDEROS ADQUIEREN TAL CONDICION CON LA ACEPTACIÓN EXPRESA O TACITA DE LA HERENCIA YACENTE, Y SOLO TRAS LA ACEPTACION ASUMEN LAS DEUDAS DE LA HERENCIA:

En el caso de una demanda contra el testador fallecido, que provoca la apertura de su sucesión, en el que su patrimonio se transmuta en herencia yacente, sin que por ello pierdan, los titulares de créditos contra la herencia, la posibilidad de hacer valer sus derechos frente a ella, pero sin olvidar que la herencia no se adquiere por el solo hecho de la delación, sino que ha de ser completada con la aceptación. Se trata, ante el defecto de regulación en nuestro derecho de la herencia yacente, que no puede personificarse a los fines de ser llamada al proceso, de interpelar a quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia, para evitar los perjuicios que una demora pudiera ocasionar en los derechos de los titulares de créditos frente a la herencia (STS 10/11/1984 y 21/5/1991).

Si no habiendo adquirido sin más los llamadas a la herencia la posición de deudores, ocupando el lugar del testador demandado originario, asumiendo la deuda que tenía, coincidiendo además con la apelante en que no consta la aceptación de la herencia de los llamadas a juicio por su condición de heredero del fallecido testador, , sin que conste que hubiesen aceptado la herencia ni expresa ni tácitamente, no pueden ser condenadas personalmente.

En materia de aceptación de herencia, la Jurisprudencia ha sido profusa (Sentencias, entre otras, 21 abril 1881, 8 julio 1903, 17 febrero 1905, 12 febrero 1916, 6 julio 1920, 23 abril 1928, 13 marzo 1952, 27 abril y 23 mayo 1955, 31 diciembre 1956, 8 mayo 1957, 31 marzo y 4 julio 1959, 16 junio 1961, 21 marzo 1968, 29 noviembre 1976 , 14 marzo 1978 , 12 mayo 1981 , 20 noviembre 1991, 24 noviembre 1992 , 12 julio y 19 octubre 1996, 9 mayo 1997, y 20 enero 1998 y 31 de mayo de 2006), exigiendo unánimemente actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las STS de 15 junio 1982 , 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996.

Producida la delación, el heredero -el llamado a heredar en concreto-, como titular del "ius delationis", puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, como se ha dicho, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo la sucesión -no es sucesor, sino solo llamado a suceder-. Si acepta responderá incluso con sus propios bienes, salvo que la aceptación expresa tenga lugar con arreglo a lo prevenido para disfrutar del beneficio de inventario.

Sin embargo ello no significa que fallecida el testador demandado, y desconociéndose el estado real y actual de la herencia, quede el demandante privado del derecho de tutela. Por ello debe entrar en juego el mecanismo de la sucesión procesal por causa de muerte, contemplado en el artículo 16 de la LEC, cuyo fundamento es el mismo de la sucesión hereditaria en general, y que se sustenta en la idea de continuidad de las relaciones jurídicas tras la muerte de la persona. La sucesión en la posición procesal de la parte fallecida se produce de forma automática como consecuencia de la muerte, pues en ningún caso se contempla como posible la extinción del proceso por consecuencia de la propia muerte de la parte. Por consiguiente, como consecuencia de la muerte de una de las partes sus sucesores "mortis causa" pasan a ocupar su posición procesal, en el sentido de que el proceso continuará respecto a ellos, que se verán afectados por los efectos del mismo, con independencia de que lleguen a personarse,

Tras el fallecimiento del testador demandado, nos encontramos ante la herencia yaciente, dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, por ser un patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, y dado que, como recuerda la STS de 12 de marzo de 1987, no es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la "herencia yacente" o de "los herederos" de una persona determinada, la legitimación pasa, a "quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia del causante", en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000, recuerda que: "La situación de yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte la misma. La herencia yaciente está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada en la misma, por lo que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder, ya que los derechos y obligaciones del causante se transmiten desde su fallecimiento (arts. 657 y 659 del Código Civil )".

Por tanto, llamadas a juicio, por virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la LEC, quienes a tenor del ultimo testamento de la demandada fallecida son las designadas como herederas a sucederla, no pueden ser condenadas personalmente a satisfacer la deuda reclamada, al no constar su aceptación, sin que pueda exigirse a las designadas como herederas, el cumplimiento de la obligación objeto del procedimiento con cargo a su patrimonio privativo, salvo que acepten expresa o tácitamente la herencia del testador, pero sin que ello permita excluir su intervención en este juicio, como únicas personas llamadas a la sucesión y por tanto legitimadas para defender los intereses de la herencia yacente, o que la situación de herencia pendiente de aceptación, pueda obstaculizar, en definitiva, la tutela judicial efectiva del demandante, pudiendo imponer la condena peticionada a quienes resulten ser herederos de la finada.

.

http://www.gonzaleztorresabogados.com/

EL SISTEMA SITEL DE ESCUCHAS TELEFONICAS SEGUN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

LA LEGALIDAD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICA CON EL SISTEMA SITEL SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO: 

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, manifiesta que los DVD en los que se vuelcan las grabaciones efectuadas a través del sistema SITEL gozan de presunción de autenticidad, por lo que la falta de aportación al Juzgado de los soportes originales no conlleva ausencia de control judicial sobre el sistema (RI 1040949).

El TS, con ocasión de la impugnación realizada por los condenados por un delito contra la salud pública, aborda nuevamente la legalidad de las escuchas telefónicas realizadas a través del denominado sistema S.I.T.E.L, el cual incorpora una tecnología de intervención de teléfonos móviles debido a que los sistema de captación de la telefonía fija no tienen capacidad técnica para realizar escuchas en la telefonía móvil. En el presente recurso, entre otras cuestiones, fundamentalmente se alude a la alegada falta de control judicial del sistema S.I.T.E.L, sobre la base de que no se aportan al juzgado los soportes originales en los que constan las grabaciones de las intervenciones telefónicas. Señala el Supremo, que lo verdaderamente esencial a este respecto, radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas a través del soporte en el que se reflejan -en este caso un DVD-, así como la autenticación de esas grabaciones. Aclara la Sala que el sistema aludido, no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas, ya que su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil manipulación. De suerte que si se da el caso de que se discuta que los discos depositarios no responden a la realidad, será la parte que lo afirme quien deberá explicar suficientemente en que basa su sospecha, pues el contenido de los DVD sobre los que se vuelcan las grabaciones, al ser un documento público -cuya fuerza probatoria es indiscutible-, gozan de presunción de autenticidad salvo prueba en contrario.

El TS aborda la adecuación a la legalidad de las escuchas telefónicas, en cuatro apartados. A) Rango legal de los sistemas de escucha; B) Características técnicas del sistema S.I.T.E.L; C) Afectación de dicho sistema al caso que nos toca examinar y D) Propuestas para actualizar la regulación de las escuchas telefónicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Rango normativo de las reglas de funcionamiento de los sistemas técnicos de escuchas telefónicas.

1.- La Resolución COM 96/C 329/01 del Consejo de la Unión Europea, de fecha 17 de Enero de 1995, estableció una serie de medidas exigibles para la interceptación legal de las telecomunicaciones. Declara que la interceptación, legalmente autorizada, de las telecomunicaciones es un instrumento importante para proteger la seguridad nacional y para la investigación de los delitos graves. También advierte de la necesidad de utilizar instrumentos técnicos adecuados. La Resolución incluye un Anexo que contiene un glosario en el que se propugna que las autoridades competentes entre ellas, sin duda las judiciales, puedan vigilar permanentemente, la interceptación de las comunicaciones en tiempo real.

2.- En el Anexo advierte que los requisitos que señala para la interceptación legal de las telecomunicaciones, se entenderán sin perjuicio del derecho interno y deberán interpretarse de acuerdo con las disposiciones nacionales aplicables. El glosario es muy amplio, por lo que resumiremos sus puntos principales. Los datos que pueden ser accesibles a las autoridades son:
1.- Señal de entrada.
2.- Número del abonado al que va dirigida la llamada de salida, incluso si no llega a establecerse la conexión.
3.- Número del abonado que realiza la llamada de entrada, incluso si no llega a establecerse la conexión.
4.- Todas las señales producidas por la instalación interceptada, incluidas aquellas producidas tras el establecimiento de la conexión con las que se activan funciones como el establecimiento de teleconferencias y el desvío de llamadas.
5.- Inicio final y duración de la conexión.
6.- Número final llamado y números intermedios, en caso de desvío de llamada.

3.- La Resolución de la Unión Europea añade que, para los casos de telefonía móvil, las autoridades pueden requerir informaciones, lo más exactas posibles, sobre la situación geográfica del aparato interceptado dentro de la red. Permite exigir a los operadores de red o proveedores de servicios que preparen uno o más " interfaces " para que puedan transmitirse a la central de interceptación. En general, se debe favorecer cualquier técnica que permita trasmitir las telecomunicaciones interceptadas a las autoridades competentes exigiendo que estas instalaciones cumplan " las exigencias vigentes en materia de seguridad y fiabilidad ". Toda la comunicación deberá hacerse, a ser posible, en tiempo real o, en todo caso, lo más pronto posible.

4.- Siguiendo estas directrices, España, a través del Ministerio del Interior, adoptó el denominado Sistema Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones (S.I.T.E.L). Se trata de una tecnología de intervención de teléfonos móviles, imprescindible técnicamente para su interceptación y escucha, además de otras operaciones ya descritas, debido a que los sistemas de captación de la telefonía fija no tienen capacidad técnica para realizar escuchas en el sistema de telefonía móvil.

5.- El rango de su regulación normativa en nuestro país se suscitó ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de demanda presentada por una asociación de internautas, contra el Capítulo II Titulo V del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto número 424/2005, de 15 de Abril. Solicitaban que se regulara por Ley Orgánica.

6.- Como precedente necesario para afrontar la cuestión, la Sala de lo Contencioso-Administrativo acordó que se incorporase el Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 17 de Octubre de 2002, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecen los procedimientos y medidas técnicas para la interceptación legal de las telecomunicaciones, exigibles a los operadores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y las redes públicas de telecomunicaciones.

7.- La solicitud de informe tiene entrada en el Consejo General del Poder Judicial, el día 24 de Septiembre de 2002. El dictamen del Consejo General del Poder Judicial fue aprobado en el Pleno, del 24 de Octubre de 2002. Estima que se debe precisar que la única autoridad competente para adoptar y ordenar la ejecución de una medida de interceptación, es la autoridad judicial, sin perjuicio de la excepcionalidad de la medida del artículo 579.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Acuerdo del Ministro del Interior en caso de urgencia en materia antiterrorista). Valora la regulación de los detalles técnicos de la interceptación y añade que el establecimiento de garantías debe hacerse por medio de una norma con rango legal.

8.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 5 de Febrero de 2008, examinó la impugnación del Reglamento, aprobado por el Real Decreto 424/2005. Recuerda que el artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones se refiere expresamente a las medidas que se establezcan reglamentariamente para la ejecución de las interceptaciones dispuesta en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de Mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, lo que implica, según la sentencia, la contemplación de un desarrollo reglamentario específico para ciertos aspectos secundarios ejecutivos que inevitablemente han de precisarse en un proceso complejo con obvias implicaciones técnicas.

9.- Otro argumento decisivo, según dicha sentencia, se deriva de la publicación de la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de Conservación de los Datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación que modifica la redacción del artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones antes citado. Sin necesidad de agotar su transcripción, conviene resaltar que se preocupa por la adopción de las medidas técnicas necesarias para salvaguardar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

10.- Su lectura pone de relieve que todo el complejo de posibilidades que ofrece el sistema S.I.T.E.L o cualquier otro semejante está plenamente previsto y legalizado por la citada ley, (General de Comunicaciones) que no hace más que incorporar el contenido del Reglamento impugnado. La Sala de lo Contencioso estima que la cobertura legal es suficiente.

11.- Según expresa, es indiscutible que la regulación de cuando y bajo que condiciones es legítima la interceptación de las comunicaciones y por tanto la ruptura de su secreto están suficientemente cubiertas por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de control del Centro Nacional de Inteligencia, ambas de carácter orgánico. Compartimos con la sentencia que estamos comentando que, " La reserva de Ley orgánica sin embargo, no tiene por que extenderse a todas y cada una de las cuestiones accesorias o instrumentales relacionadas con dichas interceptaciones, entre las que figuran los protocolos de actuación de los operadores de telecomunicaciones obligados a realizar físicamente las medidas amparadas en una resolución judicial de interceptación".

12.- Reforzando esta afirmación, la sentencia dice, más adelante, que los datos instrumentales de información asociada, a los que haremos referencia en el apartado siguiente, siendo relevantes para las finalidades de interceptación, están dentro del marco de libertad de configuración normativa por considerarlos ajenos a la orden legal de interceptación.

13.- Advierte que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene carácter de Ley orgánica por imperativo del artículo 81 de la Constitución, se limita a regular, de forma escueta, la decisión judicial, debidamente motivada, que puede autorizar la interceptación y escucha, por un plazo de hasta tres meses prorrogables por iguales períodos. Admitimos que esta disposición debió ser complementada con alguna referencia al catálogo de delitos graves que permiten la interceptación, pero como es lógico, no tiene sentido introducir las características y posibilidades técnicas de un sistema de escuchas, porque se refiere a cuestiones operativas que, además, pueden cambiar con el tiempo. Más adelante nos referiremos expresamente a la necesidad de actualizar la ley procesal penal, y, concretamente, su artículo 579.

B) Características técnicas del programa SITEL.

1.- En la sentencia de 19 de Marzo de 2009, describíamos las principales características técnicas del Sistema SITEL. Consideramos que para la mejor comprensión y estudio de su alcance, conviene reproducir su funcionamiento. Se trata de un complejo técnico cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Según este organismo, su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones.

2.- El sistema se articula entorno a tres principios de actuación:
A) Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en una sede central, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones de los distintos usuarios implicados.
B) Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior.
Existen dos ámbitos de seguridad:
* Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos. Desde el mismo se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar y distribuir la información.
* Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores para su empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro.
Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención.

C) Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

3.- Información aportada por el sistema. El sistema, en la actualidad, aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica:
a) Fecha, hora y duración de las llamadas.
b) Identificador de IMEI y nº de móvil afectado por la intervención.
c) Distribución de llamadas por día.
d) Tipo de información contenida (SMS, carpeta audio, etc.)
e) IMEIS correspondientes a los teléfonos intervinientes.
f) Identidad del titular de los teléfonos que interactúan aunque sean secretos.

4.- En referencia al contenido de la intervención de la comunicación, y ámbito de información aportada por el sistema, se verifican los siguientes puntos:
a) Repetidor activado y mapa de situación del mismo.
b) Número de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información.
c) Contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS).

5.- Sistema de trabajo. Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada por la Autoridad Judicial, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación.
El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante " código identificador de usuario y clave personal ". Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial competente.
El espacio de almacenamiento tiene una gran capacidad, quedando su contenido a disposición de la Autoridad Judicial que será la competente para ordenar la eliminación del contenido de las grabaciones.

6.- Una vez que los organismos policiales que llevan la investigación solicitan la interceptación de aparatos de telefonía móvil se sabe que el único método viable para establecer esta interceptación es el SITEL u otro de análogas características que se pueda adoptar en el futuro. No obstante, y al ser un método avanzado, y extremadamente invasivo de la intimidad la petición policial debe explicar, aunque sea someramente, cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar y las consecuencias de la puesta en marcha del sistema. El Juez de Instrucción, en cada caso, debe valorar y razonar, como ya se venía exigiendo, la decisión, que habilita la interceptación.

7.- Recientemente, una sentencia de esta Sala, de 5 de Noviembre de 2009, en caso de solicitud de interceptación legal judicial de las comunicaciones, también por el sistema SITEL, se convalida la actuación judicial que recoge las peticiones del oficio policial, que incluso aclara posteriormente precisando que las escuchas se extienden a datos relativos a la interceptación de sesiones de voz, faxes, mensajes de Internet y mensajes SMS.

C) Afectación del sistema S.I.T.E.L. al caso que es objeto del presente recurso.
1.- De forma sistemática los recurrentes plantean los vicios o defectos que encuentran en la forma de llevar a cabo las interceptaciones y escuchas. Se alude a la falta de motivación del oficio policial y del auto judicial habilitante, así como, falta de control judicial, porque no se han aportado al juzgado los soportes originales en los que constan las grabaciones de las intervenciones telefónicas. Como consecuencia de todo ello, estima que se ha producido la conexión de antijuricidad, lo que ocasiona la nulidad de todas las pruebas obtenidas a partir de las intervenciones telefónicas, que estiman nulas. Examinaremos las objeciones.

2.- Sobre la falta de motivación del oficio policial y del auto judicial habilitante. El oficio policial, procedente de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, ocupa dieciocho folios en los que se parte de análisis generales para especificar a continuación, la identificación de los sospechosos, proporcionando datos objetivos y completos sobre sus actividades. Se hace referencia extensa a operaciones anteriores seguidas contra los mismos, y sobre todo, los datos de las embarcaciones que utilizaban. Dedica un apartado específico a las gestiones realizadas para recopilar los datos partiendo de la inexistencia de actividades laborales por parte de los mismos, examina los bienes y propiedades que ostentan, reseñándolas de forma detallada. Describe los servicios operativos o de vigilancia realizados para terminar solicitando que se libre mandamiento judicial para intervenir los teléfonos móviles que cita, siete en total, dirigido a las operadoras respectivas. Se pide en el oficio policial que, cuando se solicite, se les proporcione los datos sobre los repetidores mas cercanos desde el que se capten las llamadas al objeto de controlar los posibles movimientos de los titulares de los teléfonos. Asimismo requieren que las operadoras faciliten el número IMEIS y los listados de las llamadas entrantes y salientes, así como todos aquellos datos relativos y asociados a la interceptación. Finalmente advierte el oficio que se dará cuenta del comienzo y finalización de las intervenciones telefónicas.

3.- El auto judicial habilitante, de 16 de Agosto de 2006, hace una referencia al oficio policial e incluye doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala, razonando, de forma extensa y modélica, los motivos de hecho y de derecho que justifican la intervención, control, escucha, observación y grabación, por el período de un mes, de los teléfonos mencionados. Advierte que, el Juzgado debe ser informado, cada quince días entregando los soportes originales en los que se hayan volcado las grabaciones. Acuerda dirigirse a las operadores accediendo a todo lo solicitado añadiendo, con carácter general, que se incorpore " cualquier otra información de interés para la investigación en curso ". Consecuentemente, se decreta el secreto de las actuaciones. Por todo ello estimamos que cualquier crítica a la motivación de la resolución judicial carece de sentido.

4.- Al margen de las consideraciones que anteceden, el juzgado examina y valora, al mismo tiempo, aquellos datos que considera objetivos pero inconsistentes. Específicamente, se refiere a la manifestación de un guardia civil que dice haber visto al primer recurrente manejando un " quad " portando un fardo que le pareció de haschís. Hechos que datan de un año y ocho meses antes a la solicitud. Toma en consideración que también, por esas fechas, la Guardia Civil había intervenido una embarcación a nombre del recurrente con veintidós fardos de haschís El hecho de la denuncia del robo de la embarcación se admite pero se alega que había sido vendida con anterioridad. Respecto de las valoraciones policiales sobre el alto nivel de vida de los acusados las considera carentes de fuerza incriminadora, por sí solas, por lo que no sirven de apoyo para tomar una decisión de esta naturaleza.

5.- El auto judicial habilitante se debe apoyar en datos objetivos suficientes en sí mismos para adoptar la medida. Estos datos iniciales deben ser acreditados mediante prueba contradictoria en el plenario, cuando se denuncia su absoluta falsedad. En el caso que nos ocupa, los datos existen y los recurrentes los admiten. Son indicios suficientes, pero no medio de prueba ni siquiera fuente u origen de la misma, ya que ésta condición la ostenta solamente el contenido de las escuchas. La sentencia recurrida razona, de forma convincente, sobre la suficiencia del auto judicial e incluso valora datos indiciarios tan llamativos como la titularidad de inmuebles por parte del recurrente sin que consten ingresos que lo justifiquen. Las circunstancias anteriores y el contexto en que se desenvuelven todos los actuantes aconsejan y justifican la medida judicial adoptada.

6.- Falta de control judicial de las escuchas por no haberse aportado los soportes originales. Los guardias civiles manifiestan que las grabaciones se realizaron en el disco duro del servidor central de donde se pasaron, mediante volcaje, a los DVD que se remitieron al juzgado. Lo verdaderamente esencial radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas. Las referencias jurisprudenciales a las cintas magnetofónicas se hacían en función de la tecnología aplicable en épocas anteriores para grabar las escuchas. Las tecnologías han avanzado, por lo que las cintas pueden ser sustituidas por cualquier otro medio. Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte (en este caso DVD) que las refleje.

7.- Establecida la motivación del auto habilitante, los recurrentes, en su mayoría, insisten en la ausencia de control judicial de las grabaciones. El Auto del Juzgado, de 16 de Febrero de 2007, que se cuestiona, hace referencia al auto inicial de autorización de las escuchas, de 16 de Agosto de 2006 (folio 1050 ). Esta resolución impone el continuo control judicial, contemplando la posibilidad de sucesivas prórrogas. Se podrá censurar la duración de las mismas, pero es evidente que no se han omitido actividades judiciales de control periódico. Precisamente el Auto cuestionado por los recurrentes (19 Febrero 2007 ) es el que acuerda, por haber variado las circunstancias que aconsejaban declarar el secreto de las actuaciones, dejar sin efecto la medida ya que no va a perjudicar la investigación en curso.

8.- Pues bien, a partir de la notificación de este Auto, las partes personadas tuvieron en su mano, de acuerdo con sus intereses de defensa, la posibilidad de solicitar la audición de los discos o de impugnar su autenticidad, lo que no hicieron en ningún momento. Es más, cuando la causa llega al momento de la calificación, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, extenso y con multiplicidad de detalles, propone, como pruebas, entre otras: el interrogatorio de los inculpados, la testifical y la documental correspondiente, así como la audición, en el acto del juicio oral, de los fragmentos de grabaciones incorporadas a la causa, detallando los cortes que afectan a cada uno de los acusados. El escrito lleva fecha de 17 de Enero de 2008.

La Sala, por Auto de 28 de Marzo de 2008, acuerda la apertura de juicio oral y decide la entrega de las actuaciones a las partes para que muestren su conformidad o disconformidad con la acusación.

9.- Las defensas, de forma sucesiva, van cumplimentado el trámite de las conclusiones provisionales. Todas ellas, asumen como propia la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, aunque en el acto del plenario renunciara a la misma en todo o en parte. No hacen manifestación alguna sobre la posible alteración de las grabaciones. Solo uno de ellos, Remigio, impugna genéricamente sin detallar ni explicar cual es el motivo, las formalidades observadas en la grabación. No es posible establecer un debate contradictorio porque se omite cual es la razón de su impugnación que debió explicitar en su escrito de calificación provisional. Otros dos acusados acuden al expeditivo pero inadmisible método de solicitar la audición íntegra de las grabaciones que, como saben, abarca una multiplicidad de personas, sin explicar ni detallar cuáles son los cortes que afectan a su derecho de defensa.

10.- El sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

11.- Ninguna parte alude a la manipulación del contenido de los discos de CD, pero debemos advertir, como se ha dicho con anterioridad, que su alteración es mucho más difícil que de las cintas del sistema anterior. La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

12.- El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros.

13.- En todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación pero su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia, cosa que no han solicitado las defensas de ninguno de los acusados. Por ello, y sin perjuicio de lo que hemos expuesto con carácter general sobre el sistema técnico de grabación de los teléfonos de la telefonía móvil, que seguramente en un futuro será superado o modificado por el progreso de la técnica, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

14.- Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

15.- El disco duro centralizado se integra en el mobiliario o estructura que constituye la base material del centro de escuchas. Equivale a los chasis y motores, en los que se insertaban las bobinas sobre las giran las cintas. Como posible elemento probatorio siempre se ha exigido es el soporte que contiene y hace audibles y comprensibles las grabaciones pero nunca se ha considerado indispensable, por razones operativas, el traslado a la sede judicial de mueble o consola que albergaba la bobina de las cintas. Nunca se ha pedido ni sería razonable y, además, en un sistema como el que nos ocupa, obligaría a suspender todas las escuchas en curso mientras el macro disco duro se encuentra en las instalaciones judiciales.

16.- El contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

17.- En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fe pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

18.- No se puede pretender, como ya se ha dicho, que se aporte el ordenador central como documento original. Está abierta, sin restricciones, la posibilidad de negar la autenticidad de los contenidos del DVD. Si se impugna su veracidad, nos situamos, según se ha dicho, ante una pericia contradictoria que permite, con los actuales sistemas, realizar una auditoría informática que dadas las posibilidades y perfeccionamiento técnico permite supervisar el funcionamiento del sistema y sus posibles manipulaciones. Esto es aplicable a los puertos centrales del sistema SITEL y a todos los sistemas centralizados de cualquier otro organismo oficial como el actual sistema del Registro de la Propiedad, a los ordenadores centrales de la Agencia Tributaria o de entidades financieras como los grandes bancos o las empresas de suministro de servicios telefónicos, eléctricos o de gas. Conviene recordar que en el supuesto de impugnación de un asiento del Registro de la Propiedad, hoy día informatizado, esta prohibido por la Ley y el Reglamento Hipotecario que los libros salgan de las oficinas registrales por lo que la pericia contradictoria habrá de hacerse sobre las bases de funcionamiento del sistema.

D) Necesidad de adaptar el articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento criminal a las previsiones contempladas en el derecho comparado.

1.- El artículo 579, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene su antecedente en la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de Diciembre, más conocida como Ley Antiterrorista. En su artículo 17 regulaba la observación postal, telegráfica y telefónica. Esta disposición se traspasó, casi con idéntica redacción, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, extendiéndose la posibilidad de ampliar las observaciones de las comunicaciones telefónicas a los fines de investigación de cualquier clase de delitos.

2.- Desde el comienzo de su vigencia, la jurisprudencia de esta Sala puso de relieve la parquedad de la regulación a diferencia de los Códigos Francés, Alemán y Belga, o de la ley inglesa. En realidad, el derecho comparado viene a establecer un principio de proporcionalidad legalmente regulado al restringir las escuchas telefónicas a los delitos castigados con penas graves o bien estableciendo un catálogo de infracciones que, por su naturaleza, justifican la aplicación de una medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

3.- La parquedad del precepto se puso de manifiesto también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras la sentencia de 18 de Febrero de 2003 (Caso Prado Bugallo contra España), si bien reconocía que " las insuficiencias han sido paliadas en gran parte por la jurisprudencia, principalmente la del Tribunal Supremo".

Esta valoración se ha reiterado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en otras ocasiones. La Decisión de dicho Tribunal, de 26 de Septiembre de 2006 (Abdulkadir contra España) recuerda que las lagunas del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han sido colmadas formalmente por el Tribunal Supremo a partir del Auto de 18 de Junio de 1992. Añade que la práctica jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional aporta innegables progresos y proporcionan una protección eficaz.

Las líneas esenciales que debería recoger la regulación procesal de las escuchas han sido trazadas en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se pueden sintetizar en la STC 85/1994 que recuerda, una vez más, que la injerencia en la esfera de la intimidad que supone la interceptación de las comunicaciones telefónicas ha de estar sometida al principio de legalidad y en especial al de proporcionalidad todo ello garantizado por la autorización judicial especifica y razonada así como del respeto a las garantías y control judicial de las operaciones de escucha.

4.- El derecho comparado no utiliza fórmulas descriptivas de las técnicas de interceptación, limitándose a recordar la necesaria intervención judicial para que la invasión del derecho al secreto de las comunicaciones se realice bajo su custodia y con determinadas previsiones que se imponen a los jueces para justificar la limitación del derecho en el marco de una investigación criminal.

5.- El Código de Procedimiento Italiano regula la interceptación de las conversaciones o comunicaciones telefónicas en el artículo 295 y, por razón del principio de proporcionalidad, no las permite para investigar toda clase de delitos. El artículo 266 limita su aplicación en siete clases de delitos, por supuesto los delitos contra las administraciones públicas, tráfico de drogas, armas y explosivos, delitos de contrabando, actividad financiera abusiva, delitos previstos en el artículo 600-ter.3 del Código Penal.

6.- En el derecho alemán, el Código de procedimiento admite la supervisión y registro de las telecomunicaciones, si bien exige fundada sospecha. El artículo 100 establece también un catálogo de delitos muy amplio, entre los que figuran los que afectan a la seguridad nacional, falsificación de moneda, delitos peligrosos para la comunidad y, por supuesto, el tráfico de drogas.

7.- En el sistema alemán, las medidas de interceptación pueden dirigirse contra el inculpado o contra las personas de las que se sospecha o se debe sospechar fundadamente, en base a determinados hechos que están implicadas en la investigación dirigida contra el inculpado. Se interceptan determinadas comunicaciones o comunicaciones provenientes de él (de entrada y salida) o que el inculpado utiliza para sus comunicaciones. Según el artículo 100 -b, la supervisión y registro de las comunicaciones o telecomunicaciones sólo puede ser ordenada por el juez. En caso de urgencia lo puede hacer la Fiscalía comunicándoselo al juez en el término de tres días. En resolución motivada del juez, las medidas en principio sólo se pueden dirigir contra el afectado, si bien en determinadas circunstancias, y según la naturaleza de la medida, se pueden dirigir o afectar a otras personas, si la investigación lo hace necesario. Se puede ampliar a personas que estén en conexión con el autor del delito. También se pueden llevar a cabo, aunque afecten irremediablemente a terceras personas.

8.- Estimamos que ha llegado el momento de introducir en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ajustándose a las pautas marcadas por el derecho comparado, las modificaciones que se vienen reclamando. Es cierto, que el catálogo de delitos podría ser integrado por los que se contienen en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para poder utilizar agentes encubiertos en la investigación de determinados delitos que se enumeran. En todo caso, entre ellos, y en todo el derecho comparado, figura, sin discusión ni excepciones, las investigaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes.

Por todo lo expuesto, según el TS, los motivos relacionados con la vulneración del secreto de las comunicaciones, deben ser desestimados.

.

www.gonzaleztorresabogados.com