El cambio de un contrato indefinido no fijo que pasa a fijo con la administración, no genera indemnización de 20 días por año, pues se extinguió la relación laboral al adquirir la condición de fijo.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec. 1ª, de 10 de enero de 2025, nº 7/2025, rec. 1020/2024, declara que el cambio de un contrato indefinido no fijo que pasa a fijo con la administración, no genera indemnización de 20 días por año, pues se extinguió la relación laboral al adquirir la condición de fijo.

La indemnización de 20 días por año corresponde a la extinción de una relación indefinida no fija por la cobertura de la plaza, pero no a quien no ve extinguida la relación laboral al haber superado el proceso selectivo adquiriendo la condición de fijo.

A) Antecedentes.

El Sr. Humberto presentó demanda de despido y reclamación de cantidad contra "Diputación General de Aragón" (en adelante "DGA"), en cuyo suplico reclamaba el abono de indemnización por despido improcedente o, en su defecto, 20 días de salario por año trabajado con tope de 12 mensualidades; en defecto de ambas cantidades, un importe de 10.00 euros, determinado por aplicación de los criterios de sanción económica establecidos en la LISOS por infracción grave empresarial.

Por sentencia del juzgado de lo social único de Teruel de fecha 23/10/24 se resolvió que la modalidad de despido elegida para tramitar dicha pretensión era inadecuada, ya que no había existido extinción de la relación laboral entre las partes procesales, por lo que procedió a la reconversión procedimental adecuada, convirtiéndolo en proceso ordinario. En cuanto al fondo de la demanda estimó la pretensión subsidiaria indicada y reconoció al actor indemnización de 16.222 euros.

La disposición adicional decimoséptima del EBEP manifiesta que en ella se establece una compensación económica en caso de cese de personal cuya duración de servicios haya rebasado el plazo máximo de permanencia, si bien tal previsión no procede cuando la persona afectada haya terminado su relación de servicios por despido disciplinario procedente o por renuncia voluntaria, cosa que es la ocurrida en este caso, dado que el Sr. Humberto renunció a su puesto de INF para ocupar ese mismo puesto pero en calidad de fijo.

Rechaza la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 28/9/21 citada es la sentencia de instancia, por cuanto se refiere a la extinción del contrato INF por cobertura fija de la plaza interinada por parte de un trabajador distinto al temporal, lo que tampoco es el caso presente.

B) Objeto de la litis.

Es claro que la cuestión controvertida en el presente proceso viene condicionada por la doctrina sentada por el TJUE respecto a la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/20. Sobre esta materia cabe destacar la sentencia dictada por el Tribunal de la Unión de fecha 13/6/24, en la que se resuelven las cuestiones prejudiciales C-331/22 y C-332/22. Por tanto, conviene recordar qué dice dicho precepto, así como otras disposiciones relevantes para el caso y cómo las ha interpretado la mencionada sentencia.

Cláusula 5ª del citada Acuerdo:

"Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva"

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido."

Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público:

Art. 2 "Procesos de estabilización de empleo temporal".

"1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.

Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización.

5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso.

7. Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados".

Disposición adicional sexta. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración.

"Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".

Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso.

"Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016".

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (187164), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Disposición adicional decimoséptima. Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público.

"1. Las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en la presente norma y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino.

Asimismo, las Administraciones Públicas promoverán, en sus ámbitos respectivos, el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición, así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.

2. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

3. Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho.

4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria.

5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria".

C) Doctrina del TJUE.

La citada sentencia TJUE de 13/6/24 resulta particularmente relevante para interpretar los preceptos transcritos, ya que es la última dictada hasta la fecha por el Tribunal de Luxemburgo y hay que pensar que toma como referencia la doctrina de ese mismo órgano judicial dictada con anterioridad, a partir de la cual fija las siguientes conclusiones:

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual el abuso en la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en el sector público se produce cuando la Administración Pública en cuestión no cumple los plazos que el Derecho interno establece para proveer la plaza ocupada por el empleado público temporal de que se trate, por cuanto, en semejante situación, esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada cubren necesidades de esa Administración que no son provisionales, sino permanentes y estables.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, a la luz de los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

Sintetizando al máximo estas conclusiones, cabe decir que lo que en ellas se establece es: (i) Hay abuso en la contratación temporal sucesiva del sector público cuando no se cumplen los plazos establecidos para proveer la plaza ocupada por el empleado temporal de que se trate. (ii) Ese abuso no se compensa manteniendo al empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y, tras la resolución de éste, con el abono de una compensación económica en favor únicamente del empleado que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5. (iii) A falta de otras medidas en el Derecho nacional para prevenir y sancionar los abusos de la contratación temporal pública, la conversión de ese contrato temporal en unas relaciones de empleo indefinido puede constituir tal medida, siempre que ello no implique una interpretación "contra legem" del Derecho nacional.

Hemos de tener presente que el criterio que acaba de exponerse parte del estado de la normativa y jurisprudencia españolas de las que le dio cuenta el órgano judicial interno -del orden contencioso-administrativo- al promover las correspondientes cuestiones prejudiciales resueltas en esa sentencia, entre las cuales, de manera relevante, las condiciones en las que se desarrollan los procesos de estabilización del art. 2 de la ley 20/21.

En esas condiciones relativas a proceso de estabilización hay varios aspectos que procede destacar.

1º) Por un lado, las cuestiones prejudiciales de referencia afirman que en los procesos regulados en la Ley 20/21 participan tanto candidatos cuyos contratos temporales pueden considerarse abusivos conforme al criterio antes expuesto como candidatos que no se encuentran en esta situación. Así se deduce de los términos literales en que fue formulada la cuestión prejudicial número 3 en el asunto C331/22, donde se dice: "3) El Tribunal Supremo ha dictaminado en sus SSTS núm. 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, la doctrina jurisprudencial, ratificada por medio de la SSTS núm. 1534/2021, de 20 de diciembre , que la medida que hay que adoptar ante una situación de abuso de temporalidad puede consistir simplemente en el hecho de mantener al empleado público víctima de un abuso en el régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determina si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos -donde pueden concurrir candidatos que no han sufrido dicho abuso de temporalidad- para cubrir la plaza con empleados públicos fijo o de carrera. ¿Infringe dicha doctrina jurisprudencial la cláusula quinta del [Acuerdo Marco] cuando la convocatoria de un proceso selectivo abierto y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva [1999/70], como dispone el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C103/19?".

Sin embargo, no entendemos que sea éste exactamente el estado de las cosas previsto en el art. 2 de la ley 20/21, pues en él se dice expresamente que los procesos de estabilización que regula se refieren exclusivamente a plazas que "hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020"; es decir, contratados temporales por interinidad por vacante superado el plazo de tres años del art. 70 del EBEP. Los otros contratados temporales que entendemos pueden seguir en esta situación rebasados 3 años son los interinos por sustitución, cuya duración coincide con el plazo en que la plaza que ocupan siga sin su titular, por causa legal justificada, por lo que no se aprecia la razón por la que esa contratación temporal pueda considerarse abusiva.

En cuanto a la disposición adicional sexta de la ley 20/21 se dice que "Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del [EBEP], por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016". Por tanto, se imponen dos precisiones.

De un lado, las plazas a las que se refieren tanto las convocatorias de los citados art. 6 y disposición adicional sexta son unas concretas. En el caso del art. 2.1 L 20/21 se trata de "las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos... que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020"; es decir, las plazas que salen a provisión son las ocupadas por los trabajadores con contrato temporal de larga duración, y la posibilidad de acceder a su provisión no es abierta, en el sentido de que puede participar en esos procesos cualquier trabajador, como parece se desprende de la citada expresión "donde pueden concurrir candidatos que no han sufrido dicho abuso de temporalidad", pues no pueden hacerlo los trabajadores que, aun siendo fijos, quisieran ocupar las vacantes de los temporales de referencia sacarlas a provisión, ni tampoco los temporales que no lleven el tiempo de servicio indicado en dicha normas.

Este régimen de reserva supone una clara excepción al art. 61 del EBEP, el cual regula los sistemas selectivos de acceso al empleo público, y establece en su art. 1 que "Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto". Los procesos de consolidación de empleo referidos no tienen carácter abierto, suponen una excepción al régimen general de acceso libre a la función pública y a la provisión de vacantes dentro de la misma, evitando la libre concurrencia de quienes pudieran estar interesados, y tal excepción se establece en favor de los temporales de larga duración, por lo que claramente hay que entender que esa medida va dirigida a sancionar la larga duración de sus contratos y compensar a esos contratados.

D) El régimen de acceso a la condición de personal fijo del sector público establecido en favor de los trabajadores temporales.

Las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a la sentencia TJUE de 13/6/24 tampoco vemos que informen de otra circunstancia relevante de esos procesos de estabilización: el régimen seguido para determinar la superación de los mismos.

Al respecto el apdo. 7 del art. 61 del EBEP acuerda que "Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos".

Respecto a estas modalidades de procesos selectivos el art. 2.4. de la ley 20/21 reserva la modalidad del proceso selectivo al concurso-oposición. Por tanto, se excluye por principio el sistema de oposición pura. Además, la parte de la fase de oposición que se mantiene junto con el concurso puede no ser eliminatoria. Adicionalmente en la fase de concurso (modalidad de selección que, como dice el párrafo sexto del art. 61.6 EBEP, "consistirá únicamente en la valoración de méritos") la ponderación de esos méritos, que supondrá el 45% de la puntuación total, tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. Esto supone que el acceso a la condición de trabajador fijo de los temporales de larga duración se basa en la experiencia adquirida precisamente durante ese contrato.

De igual forma la disposición adicional sexta de la ley 20/21 acuerda que la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración que en ella se regula se resolverá exclusivamente por el sistema de concurso, lo que quiere decir que solo se valoran los méritos, sin fase alguna de oposición.

Estas medidas que hemos indicado suponen que nos encontramos con un régimen de acceso a la condición de personal fijo del sector público establecido en favor de los trabajadores temporales caracterizado por: (i) ser del todo singular, en cuanto que sólo excepcionalmente se puede recurrir a ese sistema y gracias a que así lo ha establecido una disposición con rango de ley; (ii) la modalidad de acceso aplicable en todo caso excluye la oposición pura; (iii) los méritos que se valoran son los adquiridos en el desempeño de la plaza temporal; (iv) la forma en que se valoran esos méritos supone un 45% del total de la puntuación total; (v) las plazas a las que pueden acceder los participantes en esos concursos no son cualesquiera de la categoría o escala desempeñada sino las que ya se venían ocupando con carácter temporal.

El carácter claramente favorable para los contratados temporales de larga duración de las medidas contenidas en los procesos de estabilización que hemos indicado no puede cuestionarse, puesto que así resulta de la doctrina constitucional sentada en la materia, según la cual el acceso a la función pública ha de ordenarse de manera igualitaria en la convocatoria mediante normas abstractas y generales con el fin de preservar la igualdad ante la ley de la ciudadanía, lo que obliga al legislador y a la Administración a elegir reglas fundadas en criterios objetivos y presididos por los cánones de mérito y capacidad que el artículo 103.3 CE dispone ( SSTC 67/1989, 27/1991 y 60/1994). También según la doctrina constitucional: "Entre las condiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, han de darse para que no quepa apreciar infracción alguna del principio de igualdad de acceso a cargos y empleos públicos del artículo 23.2 de la Constitución se encuentran, en primer lugar, que se trate de una situación excepcional; segunda, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional y tercero, que dicha posibilidad esté prevista en una norma con rango legal "( STC 12/1999, de 11 de febrero de 1999)".

Lo que quiere decir que solo una situación excepcional justifica el acudir a los procedimientos de estabilización de empleo temporal y que la regulación de esos procesos ha de tener rango normativo de ley. Rebasar estos límites resulta contrario a los límites constitucionales derivados del art. 23.2 CE y recordemos que la propia sentencia del TJUE de 13/6/24 acuerda que se deben fijar medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y sancionar la contratación temporal abusiva siempre que tales medidas no impliquen una interpretación "contra legem" del Derecho nacional.

En esta línea resulta significativa la reciente cuestión de inconstitucionalidad 2796/24, admitida a trámite por el Pleno del TC en relación con las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021, por posible vulneración de los artículos 23.2 y 149.1.18.ª CE, en la medida en que en esos procesos de concurso ha de valorarse principalmente la experiencia en el cuerpo o escala de que se trate, lo que supone dar primacía absoluta a la experiencia como funcionario interino, de forma que tal regulación podría resultar contraria al derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad ( art. 23.2 CE). Destaquemos que lo cuestionado es solo la regla referida a la modalidad des sistema de acceso a la condición de trabajador fijo mediante concurso seguido en los procesos de selección, de modo que, aún en la pura hipótesis de que se declarara la inconstitucionalidad de esa regla, el resto del régimen singular de acceso a la condición de trabajador fijo del sector público establecido en la ley 20/21 en favor de los contratados de larga duración del sector público se mantendría en condiciones manifiestamente favorables a la adquisición de estabilidad y fijeza de esos trabajadores, por vías distintas a las del resto de personal que también aspira a esa fijeza.

Por consiguiente, el régimen excepcional de consolidación de empleo de trabajadores temporales públicos no deja de ser un conjunto de medidas establecido con claro propósito de compensar la temporalidad en la que se han encontrado hasta entonces los candidatos. Esto no puede pasarse por alto desde la perspectiva de la cláusula 5 del Anexo a la Directiva 1999/70 de referencia.

E) El contratado temporal abusivo que supera un proceso de estabilización de empleo.

Finalmente, creemos apreciar que en esa sentencia TJUE de 13/6/24 no se aborda específicamente la situación del contratado temporal abusivo que supera un proceso de estabilización de empleo como los que hemos referido y, a consecuencia de ello, consolida su condición de trabajador fijo en el Organismo donde venía prestando servicios y reclama una indemnización adicional por el hecho de pasar de contratado temporal o contratado fijo.

No se contempla porque no lo plantearon las diversas cuestiones prejudiciales que han dado pie a aquella resolución judicial. Como se aprecia en la cuestión primera del asunto C-331-22, lo que se dijo en ella fue que "La Ley 20/2021 prevé como única medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos junto con una indemnización a favor solo de las víctimas del abuso [de temporalidad] que no superen dichos procesos selectivos". lo que implica que la cuestión prejudicial no se refirió a quienes superasen esos procesos selectivos, sino a quienes ven extinguido su contratación temporal por decisión del empresario, al deber éste atribuir la plaza ocupada por el contratado temporal que no ha superado el proceso de estabilización a quien sí lo ha superado.

Y, en coherencia con ese planteamiento, el apartado 80 de la sentencia cuando indica que "el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco" se está refiriendo a quienes no superan el proceso de selección, no a quienes superan los procesos selectivos de los que estamos hablando.

F) La pérdida de la plaza ocupada temporalmente por un trabajador que no supera el proceso de cobertura reglamentaria de la vacante desempeñada da derecho a indemnización por la extinción del contrato temporal, sobre la base de que el fin de ese contrato ha sido una imposición unilateral de la empresa.

Situación distinta a la indicada es la que resulta de la pérdida de la plaza ocupada temporalmente por un trabajador por no supera el proceso de cobertura reglamentaria de la vacante desempeñada y asignación de la misma a otra persona que sí ha superado el oportuno proceso de selección, siendo el contratado temporal posteriormente contratado por la misma empresa pública.

En este caso la jurisprudencia reconoce el derecho a indemnización por la extinción del contrato temporal, sobre la base de que el fin de ese contrato ha sido una imposición unilateral de la empresa.

Sin embargo, esto no vemos pueda apreciarse cuando se participó libremente en un proceso de selección que se supera y se consolida como trabajador fijo el derecho a mantener la misma plaza que se ocupaba temporalmente.

G) La indemnización de 20 días por año corresponde a la extinción de una relación indefinida no fija por la cobertura de la plaza, pero no a quien no ve extinguida la relación laboral al haber superado el proceso selectivo adquiriendo la condición de fijo.

En el caso presente no cabe cuestionar que la contratación temporal del Sr. Humberto ha sido abusiva, pues así se declaró en su día en la sentencia que le reconoció la condición de INF. Pero a partir de ahí no puede ignorarse (i) Que esa circunstancia le ha permitido acogerse al sistema excepcional de consolidación de empleo antes detallado a resultas del cual ha adquirido la condición de trabajador fijo. (ii) Que esa novación de su contrato no ha sido debida a iniciativa del empresario, sino a su decisión de participar en dicho proceso. (iii) Que la superación del mismo no ha supuesto la extinción de su relación laboral, prueba evidente de lo cual es que la inicial demanda de despido por él interpuesta ha tenido que reconducirse a la modalidad procesal ordinaria de reclamación de cantidad y el trabajador no ha cuestionado esa decisión, lo que implica admitir la continuidad de su relación laboral con la DGA, por lo demás no cuestionable, dada la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo jurídico (por todas, STS 23/1/24, RCUD 2981/22).

La sentencia de este TSJ de Aragón de 11/10/24 (rec. 838/24) refiere que "La indemnización de 20 días por año corresponde a la extinción de una relación indefinida no fija por la cobertura de la plaza, pero no a quien no ve extinguida la relación laboral al haber superado el proceso selectivo adquiriendo la condición de fijo".

Precisamos que esta adquisición de la condición de fijo se refiere precisamente al resultado del proceso de consolidación de empleo en la misma empresa donde se tenía concertado el contrato temporal. Al respecto la misma sentencia de este TSJ de Aragón de 11/10/24 se cuida de hacer la siguiente precisión: "En cuanto a la sentencia de esta Sala de fecha 15-3-2024 R. 328/2024 , no contradice la doctrina que se recoge en la sentencia antes citada pues en la misma se contempla un supuesto diferente, la prestación de servicios con contrato temporal durante varios años para el Ayuntamiento de Ejea , que convoca proceso selectivo en el participa el trabajador que también participa en proceso selectivo para otra administración la Comarca de la Cinco Villas, superando el proceso selectivo en esta última y no en el Ayuntamiento, condenando al Ayuntamiento al abono de la indemnización de 20 días por año de servicios en concepto de indemnización por cese y extinción de su relación laboral".

En suma, las circunstancias del caso nos llevan a entender que las medidas legales con las se ha intentado atajar la larga duración del contrato temporal del Sr Humberto (proceso selectivo reservado a contratados temporales con duración prolongada y establecimiento en esos procesos de criterios de superación de las pruebas mucho más favorables a sus posibilidades que las establecidas en otro procesos distintos) han sido eficaces y no justifican que al pasar a una relación fija con la DGA se le abone la indemnización que le ha sido reconocida en la instancia.

Es de destacar al respecto el auto del TS de 30/5/24 (RCUD 5544/23), del Pleno de la Sala, que eleva nueva cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70, cuando indica en su apartado 72 que "Como hemos dicho, la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es la consecuencia jurídica derivada de la ilegítima o abusiva utilización de contratos de duración determinada. Constituye una garantía para los trabajadores y una sanción para la administración empleadora por dicha ilícita utilización, y, a juicio de este Tribunal, puede por lo tanto considerarse como una medida legal equivalente y adecuada para evitar y sancionar los abusos en la utilización de contratos temporales por parte de la Administración pública, que cumpliría con las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

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