Para que sea concedida la indemnización por lucro cesante, debe probarse el nexo causal entre al acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sec. 1ª, de 13 de abril de 2015, nº 58/2015, rec. 27/2015, declara que para que sea concedida la indemnización por lucro cesante, debe probarse el nexo causal entre al acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste. La parte apelante no demuestra, tal y como es su obligación procesal, que se le haya causado perjuicio alguno.

Por ello la AP desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandante concluyendo que debe confirmarse la sentencia de instancia sin que pueda otorgarse la indemnización solicitada por lucro cesante por daños y perjuicios.

1º) Introducción.

El lucro cesante y el daño emergente están previstos en el artículo 1106 del Código Civil, que establece una indemnización por daños y perjuicios, no solo por la pérdida que se haya sufrido, es decir el daño emergente, sino también por las ganancias que se hayan dejado de obtener, o sea el lucro cesante.

El artículo 1106 establece que existen dos tipos de daños patrimoniales ante el incumplimiento de una obligación: el daño emergente (valor de la pérdida) y el lucro cesante (ganancia que se ha dejado de obtener).

Dice el artículo 1106 del Código Civil:

"La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes".

2º) Se ejercita una acción personal de reclamación de cantidad como indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante por las cantidades y conceptos antes aludidos.

En consonancia con ello será necesario partir de qué se entiende por lucro cesante que su regulación y requisitos que debe reunir para con ello comprobar si resulta aplicable al caso de autos, toda vez que es dicho pronunciamiento desestimatorio el que se revisa en esta alzada.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 ha dicho: "La denuncia de la infracción del Art. 106 CC carece de fundamento a la vista de la sentencia recurrida. Según el Art. 1106 CC, este lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia del TS de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (STS de 21 de abril de 2.008 y las que cita) "cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (STS de 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (STS de 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso". En el mismo sentido, la sentencia del TS de 21 abril 2008 señala que " En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991, STS de 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, STS de 31 de mayo 2007, STS de 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante (STS de 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ".

3º) Esta Audiencia Provincial, en consonancia con lo anterior, ha dicho en la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 que "Por último se cuestiona el concepto de lucro cesante La STS de 5 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8404) señala que "El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia del TS de 10 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3530)), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5340)) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9222)) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre al acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 (RJ 1996, 5662 ) y 21 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7235))".

Por último, no está de más hace una cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de enero de 2013:

"No cabe la menor duda, y así se viene unánimemente reconociendo ya desde antiguo, que de la misma forma que por razones de estricta justicia y por la necesidad de reponer al perjudicado en la misma situación en que se encontraría como si el hecho no se hubiera producido, no solo han de serle reparados estrictamente los daños, menoscabos o pérdidas sufridos (damnum emergens), sino también el lucro cesante o ganancia que haya dejado de obtener. La parquedad de nuestro Código Civil que en el art.1.106 sanciona la indemnizabilidad del lucro cesante cuando dice que "La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no solo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor" ha sido suplida en parte por la jurisprudencia del T.S. cuyo resumen fundamental se puede encontrar en la Sentencia de 22 de junio de 1967 que resume anterior jurisprudencia y sirve de base a la posterior cuando declara que "El lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene, que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto y que ha de probarse rigurosamente esas pretendidas. Ahora bien, como dice la S.T.S. de 19 de enero de 2006 "frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contingente. Es por ello por lo que el citado Tribunal en Sentencias tales como las de 8 de marzo de 1991, 6 de septiembre de 1991, 30 de junio de 1993 ha advertido que la regla sobre la carga de la prueba no tiene un valor absoluto y en cuanto al lucro cesante, que la rigurosidad en la existencia de la prueba del mismo, no debe llevar a extremos tales que hagan imposible su estimación, debiendo a los efectos de apreciar el lucro cesante diferenciarse, aquellas actividades que impiden calibrar de antemano si se ha producido lucro cesante y en que cuantía, de aquellas otras, como la del caso de autos, en las que la propia actividad de la perjudicada permite deducir que en caso de paralización se ha producido una perdida, como es el caso de los taxistas, de las empresas de alquiler de vehículos, de los camiones y autocares y en consecuencia de los vehículos destinados a la actividad de auto-escuela, en las que la propia actividad de la perjudicada permite deducir que en caso de paralización se ha producido una perdida."

4º) Conclusión.

Pues bien, aplicando la anterior en el caso de autos lo cierto es que el recurso no puede prosperar. En primer lugar, se reclama de forma solidaria en concepto de daños y perjuicios por lucro cesante a los demandados cuando en realidad solamente a uno de ellos, en este caso la entidad financiera, o a la mercantil demandada puede hacer responsable de los supuestos daños causados, no se advierte a tenor de lo que se reclama y el concepto donde radica la solidaridad.

Pero además concurre la circunstancia de que, por el citado concepto, concepto, lucro cesante, se reclama indemnizaciones que no participa de dicha consideración como son 12.000 euros que se piden por haber sido incluidos en el registro de morosos y además se pide por tal concepto a alguien, en este caso la mercantil codemandada, que ninguna responsabilidad tiene al respecto pues no es ella de quien depende o a instancias de ella de quien tiene lugar la inclusión en el citado registro.

Efectuada la anterior aclaración, lo cierto es que no existe prueba alguno de que la actuación de los demandados haya sido causante de perjuicio alguno para la actora apelante tal como se les reclama. En efecto, la parte apelante no demuestra cómo es su obligación procesal que se le haya causado perjuicio alguno, perjuicio que en este caso se materializa en la imposibilidad de haber dispuesto de las acciones cuando podía y para su transmisión, venta o hacer negocio alguno con ellas, pues el hecho de que se pida el cambio de depositario o que se le entregue sin más ello en sí mismo no es causante de perjuicio. En efecto, como sostiene la parte apelada en defensa de lo que ya se recoge en la sentencia como motivo de desestimación de la demanda, la actora apelante no se ha dirigido en ningún momento a la demandada -Caixabank- para que procediera a la venta de las acciones, pues como acertadamente se afirma "si la indemnización responde y se calcula en la demanda conforme a la pérdida de valor de las acciones por el descenso en su cotización, el único escenario posibles para que los perjuicios ocasionados por esa bajada de cotización de las acciones pueda ser imputado a Caixabank seria que esa hubiera desatendido o incumplido una orden de venta de tales acciones depositadas por la demandante", no siendo objeto de discusión que dicha orden nunca se dio ni se pretendió, pues así se reconoce por la parte apelante. Por tanto, lo cierto es que el perjuicio que se reclama no es tal.

La misma suerte que lo anterior debe correr la reclamación que también por dicho concepto se hace con relación a las acciones no pignoradas, pues no se puede obviar que la adquisición de las mismas por parte del parte apelante lo es como consecuencia de una fusión/absorción de otra mercantil efectuada con posterioridad a la constituido de la garantía como se desprende del documento que obra al folio 16 y 17 de los aportados con la demanda, sin que conste al efecto, al igual que sucede en caso anterior, la existencia de orden alguna para su venta, ni tampoco por su falta de disponibilidad, como se dice en la sentencia que se revisa y no se desvirtúa que : "Como resulta de la propia documental acompañada a la demanda, la Entidad actora adquiere una serie de acciones que están pignoradas, acciones que están depositadas en Cajasol al tiempo de constituirse la garantía que otorga el propio Sr. Manuel en representación de Guadahermosa Proyectos Urbanísticos S.L. También se recoge la existencia del depósito en la entidad demandada en el acuerdo de reparto suscrito por Don. Manuel y que se aporta como documento nº4. Cuestión distinta pudieran ser los acuerdos entre los socios para liberar las acciones en determinado plazo tras la absorción y/o asumir los gastos de las cuentas de valores, pero nada de esto se dice en la demanda. La entidad actora ha venido operando con las tarjetas remitidas desde la entidad, y sin que conste de modo alguno que ninguno de los otros socios (uno de ellos a pesar de mantener discrepancias en torno a la cuenta o gastos del depósito), hayan tenido problema alguno para disponer libremente de las acciones una vez cancelado el crédito.

Por último, en cuanto a los 12.000 euros que se reclaman por la inclusión en el Asnef, lo cierto es que en esta alzada no se desvirtúa lo dicho en la sentencia al respecto; pues si bien es cierto que la existencia de las acciones origina una cuenta de valores con gastos y discutiéndose la procedían del cargo de los mismo, que fue lo que así sucedió, es decir, que se los gastos de mantenimiento no fueron atendidos, como se recoge en la sentencia, lo cierto es que tampoco de desvirtúa lo que en esta se dice cuando se afirma:." Y respecto de esta indemnización, si bien la inclusión en un fichero puede dar lugar a un perjuicio de la imagen comercial y dificultades para la obtención de financiación, no es menor cierto que en el presente caso no se indica cual es el volumen de actividad de la empresa, el objeto social, si se encuentra o no activa, y si realmente han existido estos perjuicios y dificultades en la obtención de préstamos o financiación, en suma y al menor indiciariamente, en qué modo y medida ha incidido negativamente y la razón por la que ese perjuicio se estima en doce mil euros."

Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso, se acredita el perjuicio que se aduce; pero, además, tampoco se prueba el importe de la cotización de las acciones, así se dice expresamente en la sentencia.

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