Cuando la junta general de una sociedad no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 20 de febrero de 2025, nº 282/2025, rec. 4881/2020, declara que cuando la junta general de una sociedad no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida.

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso objeto de este recurso pues, de acuerdo con la base fáctica fijada en la instancia, el órgano de administración de la sociedad modificó sorpresivamente la forma de convocar a los socios a la junta, sin comunicárselo al socio demandante, y lo hizo con la intención de que el socio demandante no pudiera asistir a la junta convocada, de modo que no pudo suscribir el acuerdo de ampliación de capital que se aprobó en la misma y su participación en el capital social quedó diluida considerablemente.

El Supremo confirma la sentencia recurrida que concluye que la modificación del sistema de convocatoria y el recurso al mecanismo previsto en los Estatutos, que es menos efectivo que la comunicación personal, infringe el artículo 7. 2.º del Código Civil, al haber actuado la sociedad de mala fe y con abuso de derecho. Por ello declara la nulidad de la Junta y todos sus acuerdos, así como la adjudicación de las participaciones emitidas con ocasión de la ampliación de capital.

La presencia en la junta en los casos a los que les fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, y se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley, da lugar a la nulidad de la misma.

Además, en el presente caso, el daño para el socio demandante no derivó solamente de que se le privara de su derecho de asistencia, información y voto en la junta general, sino también del hecho de que, al ignorar que en la junta se acordó el aumento de capital, no pudo suscribirlo y su participación en el capital social quedó diluida.

A) La sentencia recurrida resume así el litigio en primera instancia y el recurso de apelación:

«La demandante MARIVENT, que como consecuencia del acuerdo de ampliación de capital vio reducida su participación en la sociedad al 13,79% del capital social, interesó la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta impugnada y de todos los posteriores que tuvieran causa en ellos, al entender que la Junta había sido convocada de mala fe y con abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil), al haberse cambiado de forma repentina el sistema de convocatoria, sin advertir personalmente a la impugnante de su celebración pese al carácter limitado de la sociedad , con solo tres socios, y pese a la trascendencia de los asuntos contenidos en el orden del día.

»3. La parte demandada se opuso a la demanda alegando, de un lado, que la convocatoria se realizó con sujeción a los previsto en los Estatutos; que el Sr. Fructuoso no fue cesado, sino que renunció voluntariamente al cargo de administrador en un contexto de enfrentamiento abierto entre los socios, al haber actuado aquel en perjuicio del interés social; y que, a la vista de la situación creada por la actuación del Sr. Fructuoso, la sociedad se vio obligada a aumentar su capital social.

[...]

»4. La sentencia [de primera instancia] estima íntegramente la demanda. Tras valorar la prueba practicada y precisar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos similares al enjuiciado, la sentencia concluye que la modificación del sistema de convocatoria y el recurso al mecanismo previsto en los Estatutos, que es menos efectivo que la comunicación personal, infringe el artículo 7. 2.º del Código Civil, al haber actuado la sociedad de mala fe y con abuso de derecho. Por ello declara la nulidad de la Junta y todos sus acuerdos, así como la adjudicación de las participaciones emitidas con ocasión de la ampliación de capital.

»5. La sentencia es recurrida por la demandada. Alega, en primer término, que no es cierto que se hubiera recurrido en la junta impugnada a un sistema de comunicación (el previsto en los Estatutos) distinto al utilizado en juntas anteriores, dado que siempre se celebraron con carácter universal (sin convocatoria). En segundo lugar, la recurrente considera que la sentencia no ha tenido en cuenta el cambio radical del contexto en el que se celebró la junta, con una situación de grave enfrentamiento entre los socios y la modificación del órgano de administración, previa la renuncia de los dos administradores solidarios. Tampoco valora, en tercer lugar, la condición de letrado en ejercicio de uno de los administradores de la sociedad demandante y el hecho de que la ausencia de esta no hubiera impedido la adopción de acuerdos. Por último, el recurso sostiene que la sentencia yerra al declarar la nulidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 7. 2º del Código Civil.

»6. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos».

B) La sentencia de segunda instancia, tras resumir los razonamientos que fundaron la decisión del litigio en primera instancia, así como los argumentos esgrimidos por la recurrente y la jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión, argumentó:

«10. Pues bien, no creemos que el cambio en la forma del órgano de administración dé lugar a un escenario distinto que nos impida concluir que, efectivamente, en la junta de 6 de noviembre de 2017 se alteró sorpresivamente la forma seguida hasta entonces para la adopción de acuerdos en MOTYVEL. En efecto, ni la existencia de un consejo de administración incide en el modo en que deben convocarse las juntas ni el paso a una administración única impide que los socios puedan reunirse en junta universal para tratar cualquier asunto. Aunque la junta universal no requiera de convocatoria previa, es evidente que ha de estar precedida de un aviso o comunicación personal entre los socios que asegure que todos están presentes, comunicación personal que se omitió por primera vez en este caso.

»11. Tampoco estimamos que el clima de enfrentamiento o la hostilidad entre los socios justifique la actuación seguida por el administrador único al convocar la junta mediante anuncios, sorteando cualquier aviso personal, como venía ocurriendo. Téngase en cuenta que la sociedad contaba con solo tres socios y que dos de ellos, MOTYVEL YACHT -administrada por Mauricio - y Fermín, tomaron la iniciativa para la convocatoria, tal y como admitió este en el acto del juicio (minuto 10), por lo que bastaba con que hubieran compartido su decisión con el tercero. El orden del día, además, era de extraordinaria importancia, pues incluía no sólo la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, sino asuntos tales como el aumento del capital social, el cambio de régimen de administración social, el nombramiento de nuevos administradores o el establecimiento de un nuevo sistema de retribución de los miembros del consejo, con la consiguiente modificación de los estatutos. No es controvertido que nunca antes la demandada había adoptado en junta acuerdos de tanta trascendencia. El enfrentamiento entre los socios, evidenciado en junio de 2017, no puede servir de pretexto, cuando consta que al menos Fermín y Fructuoso (de MARIVENT) mantuvieron una comunicación fluida y aparentemente cordial antes y después de la junta de 7 de noviembre, aunque, ciertamente, sobre aspectos económicos distintos de los que se abordaron en la junta. Así se desprende de la cadena de correos agrupados como documento dos de la demanda o de la declaración del Sr. Fermín en la vista (minuto 11).

»12. El recurso también censura que la sentencia no haya tomado en consideración que uno de los dos administradores de la demandante (el Sr. Juan María) es abogado en ejercicio. Tampoco es relevante esa circunstancia, en la medida que en este caso no se suscita un problema de índole jurídica que la actora pudo solventar, recurriendo a uno de sus letrados. La cuestión, en este caso, deriva de la confianza generada entre los socios a lo largo de los años sobre la forma en la que se adoptaban los acuerdos y el cambio repentino en esa pauta de conducta.

»13. Por lo expuesto estimamos, al igual que la sentencia apelada, que la demandada no actuó conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7. 1º del Código Civil) y que incurrió en abuso de derecho (artículo 7. 2º). Es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas, anormalidad en el ejercicio, y las subjetivas, voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo. Entendemos que tales notas caracterizadoras del abuso de derecho están presentes en este caso. El abuso de derecho se manifiesta por el hecho de haber acudido el administrador al cauce formal de la convocatoria, de acuerdo con lo previsto en los Estatutos, cauce nunca antes observado, sin asegurarse su conocimiento real por la actora. La separación de lo que había sido una práctica seguida durante toda la vida de la sociedad, exigía del administrador que advirtiera a los socios el abandono de esa práctica y el acogimiento del sistema previsto en la ley y los estatutos, tal y como señala la STS antes citada de 20 de septiembre de 2017. La demandada buscó intencionadamente y logró, en fin, que MARIVENT no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad.

»14. La sanción a la conducta abusiva de la demandada es la nulidad radical de la junta y todos sus acuerdos, prescindiendo de si los dos socios asistentes contaban o no con la mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos, máxime cuando el desconocimiento de la ampliación de capital se proyectó más allá de la propia junta impugnada, logrando la demandada que MARIVENT no ejercitara su derecho de suscripción.

»15. Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada. Aunque resulta innecesario analizar si el anuncio en la edición balear del diario ARA respetó el requisito exigido en el artículo 16 de los Estatutos, que exige que el anuncio de convocatoria se publique "en un diario de los de mayor difusión de la provincia donde se encuentra el domicilio social", no creemos que se haya infringido esa formalidad. No se discute que el diario ARA se edita y difunde en la provincia de Barcelona, lugar donde se encuentra el domicilio social de MOTYVEL. Tampoco se cuestiona que el anuncio se publicó en la edición digital. Y no podemos tener por acreditado que el anuncio no se insertara también en la edición que se distribuye en la provincia de Barcelona».

C) Recurso de casación.

1.- Planteamiento. En el encabezamiento de ambos motivos se alega la infracción del art. 7.2 Código Civil; en el primero, por oponerse la sentencia recurrida a «la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho fijada en sus sentencias nº 159 de 3 de abril de 2014, nº 72 de 10 de noviembre de 2010 y nº 455 de 16 de Mayo de 2001»; en el segundo, por oponerse la sentencia recurrida a «la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho fijada en sus sentencias de 9 de diciembre de 1999, 1 de febrero de 2001 y 5 de Junio de 2006, dictándose con ocasión de la impugnación de acuerdos sociales».

En el desarrollo de los motivos, los recurrentes transcriben parcialmente estas sentencias, y argumentan:

«La questio iuris consiste en determinar si la convocatoria de la junta de socios (en una sociedad integrada por 3 socios cuyas juntas inmediatamente anteriores habían sido universales) realizada por el administrador único, utilizando el sistema de publicidad previsto en los Estatutos y regulado en la Ley, y sin aviso particularizado previo (aviso no exigido por los Estatutos vigentes) al socio actor (MARIVENT YACHTS), con quien ya se habían quebrado las relaciones de manera definitiva, encaja o no en la figura del abuso de derecho.

»[...] en el caso resuelto por la Sentencia de esta sala de 20 de septiembre de 2017, que se cita en la demanda y se reproduce en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil -que se confirma por la Audiencia Provincial de Barcelona- como antecedente para su decisión, concurría un elemento diferencial que fue ignorado y que es aquí inexistente: la situación de bloqueo entre dos grupos de socios al 50% y la utilización de la convocatoria mediante la publicación de anuncios, como vía para conseguir la adopción de unos acuerdos que de haber asistido el socio no avisado personalmente no se habrían podido adoptar. El caso objeto de este procedimiento era diferente, ya que la concurrencia a la junta del socio impugnante no hubiera impedido la adopción de todos los acuerdos, hecho cuya valoración la Sentencia recurrida considera que no es relevante conforme señala en el párrafo 14 (Fundamento Jurídico Tercero).

» [...] los acuerdos se adoptaron por socios que representaban el 60% del capital. Por tanto, en este supuesto la presencia en la junta del socio demandante no hubiera impedido la adopción de los acuerdos impugnados.

» [...] Convocar la Junta de Socios ajustándose estrictamente lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital y en los Estatutos Sociales, mediante publicación anuncios, y sin avisar personalmente al socio impugnante, no puede calificarse objetivamente como un hecho o conducta "anormal" y/o "extraordinaria", que implique actuar en contra de la buena fe.

» [...] no se considera que la jurisprudencia y posición de esta sala primera haya cambiado con la Sentencia del TS nº 510 de 20 de septiembre de 2017, porque en aquel caso existía un elemento diferencial decisorio, que se tomó en consideración, y es que el socio impugnante era titular del 50% del capital y por ello su conocimiento y asistencia a la junta hubiera impedido la adopción de unos acuerdos que tenían, entre otras finalidades, cesarle al impugnante como administrador social».

La estrecha relación entre las cuestiones planteadas en ambos motivos aconseja su resolución conjunta.

2.- Decisión de la sala. Los motivos han de ser desestimados por varias razones.

La primera de ellas es que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no se basa solamente en la aplicación del art. 7.2 del Código Civil (abuso de derecho), sino también en el art. 7.1 del Código Civil (contrariedad con la buena fe). Sin embargo, el recurso de casación solamente alega la infracción del art. 7.2 del Código Civil, con lo que no se desvirtúa una de las razones decisorias de la sentencia.

3.- Las sentencias que se invocan en el primer motivo del recurso de casación no se refieren a la cuestión específica del abuso de derecho en la convocatoria de la junta de socios, sino a cuestiones distintas. No parece adecuado para fundamentar el interés casacional del recurso de casación que se invoquen sentencias referidas a cuestiones distintas cuando existe una jurisprudencia reciente relativa a la cuestión debatida en el recurso.

En todo caso, en las sentencias invocadas se pone de manifiesto que para la apreciación del abuso de derecho es necesario la concurrencia de «una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)». En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial fija con toda claridad la concurrencia de tales requisitos: hubo una modificación de la forma en que se venía convocando a las juntas de socios pues la convocatoria a la junta impugnada se hizo por un «cauce nunca antes observado, sin asegurarse su conocimiento real por la actora», modificación que no fue comunicada a la demandante; y con esa actuación «[l]a demandada buscó intencionadamente y logró, en fin, que MARIVENT no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad ».

Respecto de las sentencias citadas en el segundo motivo, en los casos que resuelven concurren circunstancias distintas de las concurrentes en este caso: o bien la forma de convocatoria que se alegaba había sido modificada «solamente una vez parece haber tenido lugar» (sentencia del TS nº 77/2001, de 1 de febrero); o bien «el soporte fáctico del supuesto que se enjuicia adolece de la [falta de] solidez precisa para determinar la aplicación de los referidos preceptos [ apartados 1º y 2º del art. 7 del Código Civil]» y el socio demandante «debía estar advertido de ello al no recibir contestación al requerimiento que había efectuado» (sentencia del TS nº 1039/1999, de 9 de diciembre); o bien en la base fáctica no aparece ni el elemento objetivo del cambio en la forma de convocatoria de las juntas que se viniera observando con anterioridad ni el elemento subjetivo de intención de impedir la participación del socio en la junta (sentencia del TS nº  de 5 de junio de 2006).

La diferencia entre las circunstancias fijadas en la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes en los casos objeto de esas sentencias es relevante porque «la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, o la apreciación de mala fe, depende de las circunstancias del caso concreto», como declaramos en la sentencia del TS nº 510/2017, de 20 de septiembre.

4.- En esta última sentencia del TS nº 510/2017, de 20 de septiembre, con base en otras anteriores, fijamos un criterio que es plenamente aplicable a este caso:

«Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. El art. 173.1 LSC, en su redacción vigente a la fecha de celebración de la junta impugnada, establecía que la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social; previsión que venía recogida en los mismos términos en los estatutos sociales. En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos.

» No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasará desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...). Es el caso de la sentencia de esta sala del TS nº 272/1984, de 2 de mayo, en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia del TS nº 171/2006, de 1 de marzo, que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues, aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia del TS nº 1039/1999, de 9 de diciembre, advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código. [...].

»Lo relevante no es la diligencia de la Sra. Rosa en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la constitución de la sociedad ), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese. [...]

» Pero es que, además de esta imposibilidad de revisión fáctica, ya hemos dicho al resolver el motivo anterior, que la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del administrador que se aparta de los usos habituales para la convocatoria de la junta general y oculta a la coadministradora dicha convocatoria, cuando la finalidad primordial de la asamblea convocada era su cese. Al actuar así frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto impedir su asistencia a la junta general».

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso objeto de este recurso pues, de acuerdo con la base fáctica fijada en la instancia, el órgano de administración de la sociedad modificó sorpresivamente la forma de convocar a los socios a la junta, sin comunicárselo al socio demandante, y lo hizo con la intención de que el socio demandante no pudiera asistir a la junta convocada, de modo que no pudo suscribir el acuerdo de ampliación de capital que se aprobó en la misma y su participación en el capital social quedó diluida considerablemente.

5.- La pérdida de la affectio societatis por parte de la demandante y su desavenencia con los otros socios no justifica que el órgano de administración actuara contraviniendo las reglas de la buena fe, ni supone que el socio demandante debiera prever que el órgano de administración realizara esa conducta destinada a impedir que conociera la convocatoria de la junta. No puede olvidarse, además, que la sentencia fija como hecho probado que la demandante mantenía relaciones epistolares (a través del correo electrónico) fluidas con uno de los otros dos socios de la sociedad, sin que este le advirtiera del cambio en la forma de convocar las juntas que iba a tener lugar.

6.- Los recurrentes, al afirmar que «la presencia en la junta del socio demandante no hubiera impedido la adopción de los acuerdos impugnados» y basar en este extremo una supuesta diferencia relevante con el caso que fue objeto de la sentencia del TS nº 510/2017, de 20 de septiembre, parecen querer aplicar el test de resistencia al supuesto objeto del recurso.

Este argumento no es atendible. En la sentencia del TS nº 697/2013, de 15 de enero de 2014, declaramos:

«Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley».

D) Conclusión.

En este caso, la actuación del órgano de administración, al modificar sorpresivamente la forma en que se había venido convocando a los socios a la junta, supuso en la práctica impedir la asistencia a la junta de quien tenía derecho a asistir y votar, por lo que la tesis de que la impugnación debe desestimarse porque los acuerdos hubieran sido igualmente aprobados, aunque el socio demandante hubiera asistido y votado en contra no es correcta.

Además, en el presente caso, el daño para el socio demandante no derivó solamente de que se le privara de su derecho de asistencia, información y voto en la junta general, sino también del hecho de que, al ignorar que en la junta se acordó el aumento de capital, no pudo suscribirlo y su participación en el capital social quedó diluida.

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