En el delito de impago de pensiones de alimentos la indemnización civil debe incluir las mensualidades impagadas de la pensión de alimentos hasta la fecha de celebración del juicio oral, más los intereses legales.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2024, nº 151/2024, rec. 499/2022, concluye que en el delito de impago de pensiones de alimentos la indemnización civil debe incluir las mensualidades impagadas de la pensión de alimentos hasta la fecha de celebración del juicio oral, más los intereses legales.

El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.

Siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.

A) Objeto del recurso.

Se denuncia por la recurrente la inaplicación indebida del art. 227. 3º en relación con el art. 109 y 116, 1 del Código Penal, recordando la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 346/2020, de 25 de junio.

El Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en fecha 9 de marzo de 2021, dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Resulta acreditado que el acusado Inocencio, en virtud de sentencia de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado mixto nº 2 de Martorell (autos 485/2005) en fecha 19 de octubre de 2005 , se encontraba obligado a abonar una pensión de alimentos mensual de mil doscientos treinta y nueve euros con ochenta y dos céntimos a favor de su hijo Julio, nacido en 1993 y con discapacidad reconocida administrativamente del 71%, más actualizaciones anuales del IPC, dejando de abonar la dicha pensión desde mayo de 2015 inclusive, a pesar de tener capacidad económica, siquiera parcial para hacerlo. La presente causa ha estado paralizada en sede instructora, sucesivamente, un total de tres años y siete meses".

El juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condeno a Inocencio como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y extraordinarias, a una pena de 2 meses y 20 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Por ministerio de la ley penal procede convertir la pena privativa de libertad inferior a tres meses en multa de 5 meses y 10 días a razón de una cuota diaria de 6 euros (960 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Condeno a Inocencio al pago de 17.357,48 euros a favor de África en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial (pensiones de alimentos del hijo común insatisfechas de mayo de 2015 a junio de 2016, ambos inclusive) ... desestimando el resto de los pedimentos civiles solicitados".

Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente referenciada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2021, aceptando los hechos probados de la sentencia recurrida, y desestimando el recurso interpuesto.

C) Doctrina del Tribunal Supremo, sobre la imposición del pago de las cuantías de las pensiones impagadas hasta las devengadas en el juicio oral.

Dado que estamos en "clave" del art. 227.3 CP hay que incidir en que no estamos en el terreno de la responsabilidad civil dimanante del delito. No es esta la configuración jurídica del apartado 3º del art. 227 CP.

Ya se expresó, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 abr. 2021, Rec. 1015/2020:

"Esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal."

Y en la misma línea en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 323/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 745/2021:

"Ciertamente, el artículo 227.3 del Código Penal, acaso no del modo técnicamente más preciso posible, determina que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. En realidad, éstas, no puede decirse, en puridad, que procedan del delito (no nos encontramos técnicamente ante un supuesto de responsabilidad civil ex delicto), sino que lo preceden, constituyen un presupuesto del mismo. Así, nuestra sentencia número 364/2021, de 29 de abril , recuerda, por todas, que: "existen supuestos de obligaciones civiles (o de otros órdenes extrapenales, vgr., obligaciones tributarias) que, no constituyendo responsabilidad civil nacida de delito, pueden excepcionalmente ejercitarse en el proceso penal por expresa previsión legal basada en razones de política criminal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)..., se presentan casos de obligaciones civiles (o de otro orden) no nacidas directamente de delito que, sin embargo, por declaración legal expresa o por virtud de una interpretación jurisprudencial sí cabe ejercitar en el proceso penal...En esta categoría hay que situar las pensiones no satisfechas en el delito del art. 227 CP, ...

...Fácilmente se comprenderá entonces que no podrían haber sido indebidamente aplicados los preceptos a los que los recurrentes se refieren (artículos 112 y siguientes del Código Penal), en tanto los mismos, y los que les preceden, regulan la disciplina de la responsabilidad civil derivada de los delitos. Dicho de otra manera: la obligación que el aquí condenado dejó incumplida, ni nació como consecuencia del delito por él cometido, ni aparece disciplinada por los mencionados preceptos, sino por aquellos otros que, en el marco del Código Civil, regulan la obligación de alimentos derivada de la relación paterno filial."

En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 285/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 4036/2020.

D) Periodo de pago de las pensiones.

1º) Pues bien, dicho esto, la clave de la queja casacional se centra en que el acusado fue condenado al pago de las pensiones de alimentos impagadas que se circunscriben al periodo transcurrido entre mayo de 2015 a junio de 2016, fecha en la que fue personalmente imputado, siendo así que la acusación solicitó en el acto de la vista oral que el periodo debía de abarcar hasta el día de tal acto del plenario, concretamente hasta marzo de 2021. Y todo ello en base a lo establecido en la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 346/20, de 25 de junio.

Así, la doctrina sobre la imposición del pago de las cuantías de las pensiones impagadas hasta las devengadas en el plenario es la fijada con absoluta claridad y sin dar lugar a duda interpretativa alguna que permita desviación de criterio en esta sentencia, a tenor de la cual:

"La cuestión controvertida es la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento, en concreto qué mensualidades deben conformar el objeto del proceso, sólo las inicialmente denunciadas o además las posteriores adeudadas, y en este caso, hasta qué momento procesal serían incluidas (declaración del investigado, auto de incoación de procedimiento abreviado, escrito de acusación -pública y/o privada-, apertura del juicio oral, celebración del acto del juicio oral, la sentencia o la ejecución de ésta).

El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar.

El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido.

La Consulta 1/2007, de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, una vez realizados los requisitos típicos (omisión dolosa del pago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), sobre los que ineludiblemente ha de ser oído en declaración el imputado en fase de instrucción, los incumplimientos posteriores constituyen elementos adicionales que se integran o acumulan al mismo delito por la realización de idéntica dinámica omisiva. La prolongación en el tiempo de esta conducta tendrá consecuencias en la delimitación de la responsabilidad civil o a la individualización de la pena (art. 66 CP), pero no afectan al título de imputación, que se mantiene idéntico. Esta especial naturaleza del delito tipificado en el art. 227 CP, determina que su ámbito temporal se extienda desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral... garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos.

2º) En cuanto a la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP, doctrinalmente, se asimila al delito continuado -repeticiones de acciones u omisiones, diferentes en el tiempo, y con un similar propósito delictivo-, pero la doctrina más destacada lo rechaza por entender que la secuencia temporal ya es exigida por el tipo penal. Por tanto, estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como lo apuntábamos en nuestra Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo, donde distinguíamos entre "los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.", y en nuestro auto de fecha 4 de mayo de 2013 afirmábamos que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un "delito en varios actos", reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes.

Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas.

Ahora bien, fijado el objeto del proceso en el citado sentido, es preciso determinar hasta qué momento procesal serían incluidas las mensualidades impagadas. La sentencia de instancia revoca el criterio de la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Barcelona, en la que se acordaba que la acusada debía abonar las pensiones impagadas desde noviembre del 2015 hasta junio del 2018 (fecha del juicio oral), mientras que la Audiencia Provincial entiende que la responsabilidad civil solo puede abarcar el periodo comprendido entre noviembre de 2015 a julio de 2016, que constituye el objeto de la reclamación de la denuncia inicialmente interpuesta.

El recurso debe ser estimado. Como hemos dicho, la acción penal se ejercita sobre los mismos hechos cuando, a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas.

El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.

La STS (sic) 302/2000, de 11 de diciembre, señalaba que: "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22; 181/1998, de 21 de julio, FJ 3).

Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre, establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".

Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.

En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones y modificado el mismo en el acto del juicio, no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminal - la suspensión ante la modificación de la calificación.

3º) En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico."

La sentencia recurrida inadmite el pago de las pensiones hasta el juicio oral y la sentencia recurrida, pese a admitir la tesis de esta Sala en la sentencia citada apunta que "este Tribunal no está en disposición de concluir, por falta de inmediación, que de la prueba practicada en el juicio oral, entre ella la prueba personal, resulta que el acusado no ha probado la falta de capacidad económica para abonar todas las referidas pensiones mensuales desde el mes de junio del 2016, hasta el mes de marzo de 2021, es decir 56 meses, aproximadamente más de 69.000 euros."

Sin embargo, no puede ser correcto el argumento, ya que si la condena ex art. 227 CP se produce por dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos una vez comprobado el impago de estos meses, el delito ya se ha cometido, por lo que respecto de mensualidades posteriores resulta irrelevante valorar cuestiones sobre la capacidad económica del acusado, en cuyo caso este podría alegarlas y probarlas, que es quien puede hacerlo, ya que esta se puede ceñir sobre las mensualidades sobre las que se sustenta la ampliación de la condena ex art. 227.3 CP, pero no puede rechazarse la aplicación de las mensualidades impagadas hasta el día del juicio oral basado en que el tribunal no puede saber si existía, o no capacidad económica del acusado respecto de las mismas, ya que de ser así no podría aplicarse la doctrina fijada por esta Sala de lo penal, al poder sostenerse en cualquier momento que la capacidad económica no existía de las que se reclamaron hasta el juicio oral, pero eso depende de la alegación y prueba de la parte acusada que es la que puede probarlo, no impedir a la acusación que le sea reconocida la condena hasta las debidas el día del juicio, porque ello sería tanto como desoír la sentencia de Pleno de esta Sala antes citada.

No olvidemos que la acusación es la que debe alegar el hecho del impago y es la parte acusada la que debe probar, bien el pago, bien el problema existente que le ha impedido el pago por razones ajenas a su voluntad, e impeditivas de cumplir con su obligación de pago de la pensión, lo que en ningún caso puede trasladarse al "debe" de la acusación.

Hemos señalado que (STS de 13 de febrero de 2001, Rec. 4467/1998) "no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonada la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

La carga probatoria se ubica, así, en la "facilidad probatoria", huyendo, así de cargas de prueba de imposible exigencia a quien no tiene en su mano la capacidad de probar lo que no tiene opción alguna de hacerlo, que es lo que ocurriría si se exigiera a la acusación probar la ausencia de capacidad económica del acusado para pagar las pensiones del art. 227 CP.

Hemos señalado, también en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 jun. 2020, Rec. 387/2019 que:

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto."

Con ello, esa imposibilidad de pago, en su caso, se debe probar por el acusado si es que lo alega, por lo que si la acusación reclama impago de pensiones hasta el juicio oral no puede fijarse en sentencia la no aceptación de esta vía por circunstancias que solo competen, en su caso, al acusado, no a la acusación. Esta última a raíz de la sentencia del Pleno de esta Sala 346/2022, de 25 de Junio conlleva que la acusación puede reclamar el impago de pensiones hasta el juicio oral y puede hacerlo hasta el momento de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas y es la defensa la que deberá probar el pago, o la imposibilidad de hacerlo, por lo que fuera de ello no se puede privar a la acusación de que se incluyan en la sentencia condenatoria las cuantías de las pensiones hasta el día del juicio oral, como de forma clara, contundente y concreta ha señalado esta Sala, además, en sentencia de Pleno del Tribunal Supremo que deberá ser aplicada a estos efectos, ya que no cabe una interpretación alternativa o diferente a la propia fijada en esta sentencia antes citada, cuya claridad en su aplicación resulta evidente.

Por ello, debe ampliarse la condena en cuanto a las pensiones impagadas al ya condenado incluyendo las no abonadas hasta el día del juicio oral, que fue en Marzo de 2021, por lo que atendiendo a la pensión mensual fijada en los hechos probados y el devengo hasta Marzo de 2021 desde Mayo de 2015 y al principio de congruencia con lo pedido se fija la suma a abonar por el condenado en concepto de pensiones impagadas en la de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (86.747,40 Euros), a favor de África en concepto de indemnización civil por las pensiones de alimentos del hijo común impagadas e insatisfechas desde Mayo de 2015 hasta la fecha de celebración del juicio oral.

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