La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 30 de noviembre
de 2021, nº 1402/2021, rec. 1787/2020, declara que una segunda actividad en un
colegio profesional no puede considerarse actividad en el sector público, por
lo que resulta, en principio, susceptible de ser declarada compatible, ya que
ser cargo directivo de un colegio profesional no es actividad dentro del sector
público.
Desde un punto de vista
estrictamente legal, los colegios profesionales no pueden ser encuadrados
dentro del sector público, ya que las corporaciones de derecho público no son,
en sí mismas consideradas, Administración Pública: sólo merecen esa caracterización
cuando ejercen alguna forma de autoridad por encargo de la ley; es decir,
alguna función pública o alguna potestad administrativa.
La denegación de la
compatibilidad con una segunda actividad en principio compatible exigiría
inexcusablemente una motivación referida a las circunstancias del caso
concreto, explicando cómo la segunda actividad de que se trate puede influir
negativamente en el cumplimiento de los deberes de ese específico funcionario.
En otras palabras, a diferencia de lo que ocurre con una segunda actividad en
el sector público, que es automáticamente incompatible salvo en los supuestos
expresamente previstos por la ley, en esta otra causa no hay ningún automatismo.
A) Los antecedentes del
asunto son como sigue.
El ahora recurrente es
profesor de Educación Secundaria al servicio de la Comunidad Autónoma de
Cantabria. Tras ser elegido Decano del Colegio Profesional de Psicología de
Cantabria, presentó solicitud de compatibilidad para el ejercicio de una
segunda actividad. Ésta fue denegada mediante resolución de la Consejería de
Educación, Cultura y Deportes de 27 de febrero de 2018, fundamentalmente por
entender que los colegios profesionales forman parte del "sector
público" en el sentido que a esta expresión atribuye el art. 1 de la Ley
53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones
Públicas; y, por ello, se estaría dentro de la prohibición general de
desempeñar una segunda actividad en el sector público, establecida por el
mencionado precepto legal. Además, siempre según la Administración autonómica,
incluso si la actividad fuera compatible, no resultaba claro que la
remuneración que el solicitante habría de percibir por esa segunda actividad no
superase el límite máximo permitido por la Ley 53/1984.
Disconforme con ello,
el solicitante interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue
desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de
Santander de 12 de abril de 2019. Contra ésta interpuso recurso de apelación,
que fue desestimado por la sentencia ahora impugnada. Las sentencias de
instancia y de apelación hacen suya la fundamentación de la resolución
administrativa denegatoria de la compatibilidad.
B) Objeto de la litis,
es si ser cargo directivo de un colegio profesional es actividad dentro del
sector público
Examinar si la segunda
actividad para la que el recurrente solicitó la compatibilidad se encuadra
dentro del sector público.
Si ello fuera así,
sería automáticamente incompatible, habida cuenta del tenor del inciso inicial
del art. 1 de la Ley 53/1984:
"[...] El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma. [...]".
Pues bien, que el
recurrente es un funcionario público y, por tanto, está sometido a la
legislación de incompatibilidades no se discute.
El problema es si ser
cargo directivo de un colegio profesional es actividad dentro del sector
público.
A este respecto asiste
la razón al recurrente cuando dice que el propio art. 1 de la Ley 53/1984 identifica
las entidades que forman parte del sector público a efectos de
incompatibilidades:
"[...] A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de la Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.[...]".
Es claro que en la
norma transcrita no se hace mención de los colegios profesionales, ni más en
general a las llamadas corporaciones de Derecho público o Administración
corporativa.
También está en lo cierto el recurrente cuando observa que la vigente Ley de
Régimen Jurídico del Sector Público tampoco incluye la Administración
corporativa dentro del sector público. Este dato es especialmente
significativo, porque dicho cuerpo legal no regula una materia concreta - como
pueden ser las incompatibilidades de los empleados públicos- sino que tiene
alcance general para todo el Derecho administrativo. Desde un punto de vista
estrictamente legal, los colegios profesionales no pueden ser encuadrados
dentro del sector público. Ello no excluye, como es sabido, que sus actos
queden sometidos al control de los tribunales contencioso-administrativos
cuando son "adoptados en el ejercicio de funciones públicas", tal
como dispone el apartado g) del art. 2 de la Ley Jurisdiccional. Pero si este
precepto legal hace esa precisión, es porque las corporaciones de Derecho
público no son, en sí mismas consideradas, Administración Pública: sólo merecen
esa caracterización cuando ejercen alguna forma de autoridad por encargo de la
ley; es decir, alguna función pública o alguna potestad administrativa. La
jurisprudencia de esta Sala, por lo demás, es clara a este respecto.
De lo expuesto se sigue
que los colegios profesionales no forman parte del sector público y, por
consiguiente, que una segunda actividad en los mismos no es automáticamente
incompatible con arreglo al art. 1 de la Ley 53/1984.
C) Falta de motivación
de la resolución.
Cuanto se acaba de
razonar no se ve empañado por la alegación de la recurrida sobre el riesgo de
que el ejercicio de las atribuciones propias del Decano del Colegio Profesional
de Psicología de Cantabria pueda conducir a una situación de conflicto de intereses.
Es verdad que el mencionado decanato comporta tomar múltiples decisiones, como
las enumeradas en el escrito de oposición al recurso de casación. Pero si ello
puede suponer un riesgo para la imparcialidad y la dedicación exigibles al
funcionario público es algo que, en este momento, no le corresponde a esta Sala
valorar.
La razón es que no fue
ésa la causa por la que la Administración denegó la compatibilidad solicitada
por el recurrente. La causa fue otra: la denegación se fundó en la pretendida
pertenencia al sector público de los colegios profesionales.
Los temores a los que
se alude en el escrito de oposición al recurso de casación podrían, en términos
generales, ser causa para la denegación de una solicitud de compatibilidad, a
la vista de lo dispuesto por el apartado final del art. 1 de la Ley 53/1984:
"[...] En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia. [...]".
Ocurre, sin embargo,
que no fue ésta la causa invocada por la Administración para justificar su
decisión denegatoria. Y conviene observar, en todo caso, que la denegación de
la compatibilidad con una segunda actividad en principio compatible con base en
lo previsto en el arriba transcrito inciso final del art. 1 de la Ley 53/1984 exigiría
inexcusablemente una motivación referida a las circunstancias del caso
concreto, explicando cómo la segunda actividad de que se trate puede influir
negativamente en el cumplimiento de los deberes de ese específico funcionario.
En otras palabras, a
diferencia de lo que ocurre con una segunda actividad en el sector público, que
es automáticamente incompatible salvo en los supuestos expresamente previstos
por la ley, en esta otra causa no hay ningún automatismo.
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