A) La sentencia del Pleno de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017, nº 324/2017, rec. 1775/2016, define el nuevo delito de
hostigamiento del artículo 172.ter.2 del Código Penal, conocido también como
stalking.
B) El Pleno de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo exige como requisito de que el acoso insistente de una persona
hacia otra se extienda en el tiempo y obligue al acosado a introducir cambios
en su vida cotidiana para que exista el delito de hostigamiento, regulado en el
artículo 172.ter.2 del Código Penal, introducido en la reforma de 2015.
El
Tribunal Supremo estima que "no bastan por ello unos episodios, más o
menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin
nítidos visos de continuidad, que además no comporten repercusiones en los
hábitos de la víctima".
La
doctrina aprobada por el Pleno de la Sala de lo Penal establece que el delito
de hostigamiento exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo o,
al menos, que "quede patente, que sea apreciable, voluntad de perseverar
en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o
coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres
cotidianas de la víctima".
Dice el artículo 172.ter
del Código Penal:
“1.
Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis
a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma
insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las
conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su
vida cotidiana:
1ª
La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2ª
Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio
de comunicación, o por medio de terceras personas.
3ª
Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o
mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en
contacto con ella.
4ª
Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o
patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si
se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad,
enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos
años.
2.
Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el
apartado 2 del art. 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o
trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este
caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este
artículo.
3.
Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que
pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de
acoso.
4.
Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal”.
C) Con la introducción del
art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de
países que cuentan con un delito con esa morfología.
La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se
fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya
existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito
federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a
la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung),
Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (
atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico
seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros,
como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada
por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o
hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.
Hemos
de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión
adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos
usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada,
alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de
considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de
autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no
crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia,
persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso
de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados
lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.
D) Los requisito de la
conducta punible, según el Tribunal Supremo, no se cubren, cuando los hechos probados reflejan lo siguiente:
a)
Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no
contestadas que se suceden hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes
de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando con advertencia de su
propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y
de agobiante presión.
b)
Intento de entrar en el domicilio de Angelica también de forma intimidatoria y
llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca en las horas
inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de acoso. Solo cesó cuando
apareció la policía.
c)
Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente
profiriendo gritos. Reclamaba la devolución de objetos de su propiedad (30 de
mayo).
d)
Por fin, al día siguiente se acercó a Angelica en el centro de
educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de
una pulsera.
Son
cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada
uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o
modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones
que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan
relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el
aplicado en la sentencia.
No
se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una
intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta
intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de
perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son
hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro
incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no
haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para,
alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.
La
reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de
distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos
físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se
trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas
podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de
hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que
a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas
individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos
constitutivos de infracción penal).
El
desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas,
presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad,
insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de
esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo
simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha
previsto.
Se
exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que
quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones
intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues
en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la
víctima.
Globalmente considerada no
se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad
para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso
sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se
agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los
dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la
diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden
estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el
tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por
ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o
lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender
presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con
vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero
sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía
de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de
la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que
atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las
circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad
psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.
E) REQUISITOS DE LA
CONDUCTA PUNIBLE EN EL DELITO DE HOSTIGAMIENTO: En
los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas
extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan
habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución
repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor
o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos
exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han
fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al
menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.
Esos
acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta
formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados
en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y
sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son
orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la
conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que
exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.
No es sensato ni
pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en
algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta
perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues
solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No
se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal (no hay visos
nítidos de continuidad), ni se describe en el hecho probado una concreta
repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.
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