A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres,
sec. 1ª, de 24 de febrero de 2017, nº 96/2017, rec. 102/2017,
declara que existe precario o préstamo de uso, y podrá dirigirse la demanda
contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica
o urbana, sin pagar merced, o sin título o cuando este sea ineficaz, siempre
que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe.
La situación de quien ocupa una vivienda cedida
sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada
por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia
de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le
hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como
vivienda familiar, por resolución judicial.
Frente a la titularidad
registral del propietario no hay título alguno que justifique la ocupación de
los precaristas. La atribución del uso de la vivienda por sentencia, en el
ámbito de un procedimiento de familia, no puede constituir un título jurídico
hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las
relaciones surgidas por el matrimonio.
B) REGULACION LEGAL DEL PRECARIO:
La situación de precario se encuentra huérfana de regulación sustantiva propia
en nuestro Derecho, si bien se aludía a la misma en el artículo 1.565.3º de
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, cuando establecía que procederá el
desahucio y podrá dirigirse la Demanda contra cualquier persona que disfrute o
tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que
fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe; y, en la
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, se hace referencia
a la situación de precario como ínsita en el marco del Juicio Verbal cuando, en
su artículo 250.1.2 º, se establece que se decidirán en Juicio Verbal,
cualquiera que sea su cuantía, las Demandas que pretendan la recuperación de la
plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
No obstante la ausencia de regulación sustantiva
propia, la situación de precario es asimilable al comodato;
y, de esta manera, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de Enero de
1.995, ha declarado que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria
doctrina científica encuadrada en el artículo 1.750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565.3º de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, no se refiere exclusivamente a la graciosa
concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el
dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó
el Digesto, sino que se extiende a
cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para
ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente
el actor. En sentido análogo, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 31 de
Diciembre de 1.992, ha establecido que, en efecto, distingue la doctrina -y de
tal distinción se ha hecho eco la Jurisprudencia- el contrato de precario que
aunque diferenciado en el Derecho Romano del comodato, a causa, entre otras
razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos
modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del
contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada (artículo 1.750 del
Código Civil), en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad,
incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario
"strictu sensu" que extiende los casos de precario, fuera del ámbito
contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa
sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello,
los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones
posesorias de puro hecho.
C) Por consiguiente, tratándose de una situación de
precario, puede el propietario reclamar el inmueble a su voluntad,
sin que para ello pueda constituir obstáculo alguno el que se cumpla o no el
acuerdo existente entre las partes relativo a que los ocupantes abonarían el
importe de los suministros de agua y electricidad y el Impuesto sobre Bienes
Inmuebles, porque estos conceptos no tienen la condición de renta, y, en
consecuencia, se mantiene la cesión gratuita del inmueble que conforma la
situación de Precario. Por lo demás, resulta irrelevante que el matrimonio no
se hubiera disuelto por el divorcio, cuando existe una clara separación de
hecho y convivencial, que supone un cese efectivo de la convivencia conyugal;
situación que -por otro lado- sería irrelevante al objeto de la interposición
de la acción de Desahucio por Precario.
En este sentido,
interesa destacar que el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la
Sentencia número 279/2.016, de 28 Abril, ha declarado, en términos literales,
que: "Partiendo de la doctrina jurisprudencial fijada por las Sentencias
del Pleno de esta Sala 859/2009, de 14 de enero de 2010 (RJ 2010, 2323) (Rec.
5806/2000) y la ya mencionada 861/2009, de 18 de enero de 2010 (RJ 2010, 1274),
con precedente, entre otras, en la también mencionada Sentencia 1022/2005, de
26 de diciembre (RJ 2006, 180), y que ha reiterado, por ejemplo, la más
reciente Sentencia 548/2014, de 14 de octubre (RJ 2014, 4729) (Rec. 1574/2012), el
recurso ha de estimarse por las razones siguientes: 1.- La tan repetida Sentencia
del Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 contempló un caso en que, siendo
dos hermanos, doña « Amparo » y don « Urbano », copropietarios por mitades de
una vivienda, don « Urbano » contrajo matrimonio con doña « Elvira » y los
cónyuges establecieron en aquélla el domicilio conyugal; en la sentencia de
separación matrimonial de éstos, el uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a
doña «Elvira»; a la que doña «Amparo» demandó, ejercitando la acción de
desahucio por precario. Esta Sala confirmó la sentencia de la Audiencia, que
revocando la del Juzgado había estimado la demanda, estableciendo en lo que
aquí importa la siguiente doctrina: «En tema de atribución de la vivienda
familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones
que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del
artículo 96 CC: »1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda
familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre
ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial,
no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de
la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe
mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador,
bien en la sentencia. »Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes
de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante. »2º Cuando se trate de terceros propietarios que
han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato
que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el
propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de
vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las
consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros
propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde
la sentencia de 26 de diciembre de 2005. (...) »(...) Cuando el tercero
propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al
usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso
al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un
precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su
característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede
ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 ( RJ 2006,
180), 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 393) y 30 de junio
de 2009 (RJ 2009, 4244)). »La regla será, por tanto, que los derechos del
propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la
existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la
existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión
constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un
precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. »(...) De
acuerdo con el Artículo 445 CC (EDL 1889/1), "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la
copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para
una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como
ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la
comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble
ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los
supuestos de indivisión, no es éste el caso que se plantea, porque no se
producía una coposesión al no ostentarla doña "Amparo" por haberla
cedido a su hermano. Del Art. 445 no debe deducirse que siempre que exista
condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que
justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para
el caso de que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma
cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido la
posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título
gratuito y de favor. »Estos razonamientos deben aplicarse al litigio y, por
tanto, debe concluirse que: »1º La demandada recurrente no tiene título que la
legitime para seguir ostentado la posesión de la vivienda, porque existe una
situación de precario. »2º La demandada ahora recurrida, doña " Amparo
", está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque
todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la
comunidad»".
Y, finalmente, el Tribunal Supremo (Sala de lo
Civil, Sección 1ª), ratificando el mismo criterio, en la Sentencia número
548/2.014, de 14 Octubre, ha establecido, también en términos literales, que:
"1.- La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las
resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante
mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque
alguna pueda parecerlo. La sentencia que puso fin a la contradicción entre las
sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 (RJ 2006, 180) y su doctrina
fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 (RJ 2008, 5587) en
estos términos: "La situación de
quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo
por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio
conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia,
con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute
de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta
doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre, 29 octubre, 13
noviembre, 14 noviembre, 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18
enero 2010 (RJ 2010, 1274), del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la
doctrina anterior y expresa, en este sentido: "El presente motivo plantea
de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado
por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que
se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el
conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda
a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que
quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece
una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era
copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha
dictado las sentencias de 30 junio (RJ 2009, 4244) y 22 de octubre, ambas de
2009 (RJ 2009, 5704), en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las
sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de
unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe
recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una
vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular
para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o
familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con
independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de
la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta
doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente
litigio".
www.gonzaleztorresabogados.com
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