A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 26 de julio de 2016, nº 423/2016, rec. 841/2015,
declara que si cabe un desahucio por precario entre coherederos cuando la
herencia permanece indivisa, dado que los herederos tienen legitimación para
ejercitar a favor de la comunidad hereditaria acción de desahucio por precario
frente a aquellos coherederos que detentan de forma exclusiva la vivienda de la
herencia, sin título que les ampare. Sin que sea necesaria la mayoría de los
partícipes.
La coposesión y
su tutela no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un
bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Ello comporta una
extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero, determinado
por el uso en exclusiva de un concreto bien.
B) El análisis consiste en si cabe estimar la
acción ejercitada de desahucio por precario entre coherederos cuando la
herencia permanece indivisa. La
STS Pleno Sala 1ª, de 16 de septiembre de 2010
se pronuncia, a la vista de las diferentes posiciones seguidas por las
Audiencias Provinciales, sobre la viabilidad del precario entre coherederos y
declara que "El artículo 1068 del Código Civil establece que "la
partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de
los bienes que la hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene
por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los
coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes
determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que,
efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición,
a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o
por cuotas o romana (artículo 392 del Código Civil), (SSTS de 20 de octubre de
1992, 25 de abril de 1994, 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 y 25 de
junio de 2008)". Se añade, con cita de la STS de 8 de mayo de 2008, que
"si algún heredero , hace uso
exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca
como precarista siendo viable la acción ejercitada, mas esa concepción en modo
alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica
emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin
título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que
queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente
comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".
Idéntico criterio, acerca de la viabilidad de la acción de precario entre
coherederos ejercitada en favor de la comunidad hereditaria frente al
coheredero que disfruta exclusivamente de la vivienda por concesión graciosa
del causante, se mantiene en las SSTS Sala 1ª, de 28 de febrero de 2013, 29 de
julio de 2013, 20 de enero de 2014 y 14 de febrero de 2014.
En la STS de 29 de julio de 2013 se ha efectuado
una matización en aras a justificar la protección posesoria de los coherederos,
al señalar que "dentro de la doctrina fijada por la sentencia de pleno de
esta Sala conviene realizar las siguientes precisiones.
En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente
en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia
durante el periodo de indivisión de la misma (artículos 445 y 450 del Código
Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no
autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que
pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido
comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del
coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los
coherederos.
En segundo
término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta
ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto
doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la
viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe
entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión
ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción
publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero
precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)".
No obstante, en
la resolución se matiza que el coheredero poseedor no incurre en abuso de
derecho, pues no se dan los presupuestos de dicha figura, es decir, "no es
que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar
de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho,
objetiva o externamente legal, sino que directamente su posesión en exclusiva o
excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de
coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho;
con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño
injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que
forman la comunidad hereditaria".
C) Partiendo del criterio jurisprudencial antes
expresado no existe duda de que un coheredero no puede arrogarse el uso
exclusivo de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria, pues dicho uso
colisiona con el idéntico derecho que corresponde a los restantes coherederos
sobre el bien. Sin embargo en el presente
caso nos encontramos con el dato fundamental de que la comunidad hereditaria la
forman cuatro hermanos y tres de ellos muestran su conformidad con que los
demandados mantengan el uso de la vivienda durante el período de indivisión de
la herencia, por lo tanto el demandante no puede arrogarse como base de su
legitimación activa para demandar que actúa en beneficio de la comunidad
hereditaria, ya que los restantes miembros de la misma se oponen a la acción
ejercitada en la demanda. Esta se plantea entonces por don Marcos en su propio
nombre y con base en su condición de coheredero del bien objeto del litigio.
Resulta relevante asimismo, a los únicos efectos de la cuestión debatida en
este proceso, que en el testamento otorgado por doña Antonia se contiene la
pretensión por parte de la testadora de la adjudicación tanto al tercio de
libre disposición como al tercio de mejora de los derechos que aquella ostenta
sobre la vivienda litigiosa, y los dos tercios indicados se los dejó a doña
Isidora, a don Virgilio y a doña Rafaela, atribuyendo al coheredero demandante,
don Marcos, la parte que le corresponde en la legítima estricta, precisando que
su valor podrá serle satisfecho en metálico o con bienes de la herencia. Consideramos entonces que debe estarse en
este caso al principio del acuerdo de la mayoría de los partícipes en la
comunidad de bienes para la administración y mejor disfrute de la cosa común,
tal y como dispone el art. 398 del Código Civil, pues esa es la voluntad de
todos los miembros de la comunidad hereditaria con la excepción del ahora
recurrente, todo ello, obviamente, sin perjuicio de lo que resulte del proceso
de liquidación de la comunidad hereditaria.
D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 17 de febrero de 2017, nº 101/2017, rec. 412/2016,
declara la viabilidad del desahucio por precario instado por un copropietario,
en nombre de la comunidad hereditaria, pues lo que pide es el uso del inmueble
por todos los copropietarios, no siendo necesario el acuerdo de la mayoría de
los partícipes.
La previa sentencia
de la AP de Las Palmas, dictada en el rollo de apelación 461/2015 dictada el 3
de mayo de 2016, referente a la viabilidad del desahucio por precario entre
coherederos, sobre un bien que forma parte de la herencia sin dividir, entiende
que ha sido confirmada por la Jurisprudencia.
Estando
pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y
teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable
para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la
herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de
un determinado o particular coheredero.
Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la
viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y
en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión
graciosa del causante (...) el supuesto en cuestión se encuadra
metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes
de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma (artículos 445 y
450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su
tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo
un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una
clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como
tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos (Sentencia
de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 2014, Sentencia:
74/2014, Recurso: 39/2012).
Si bien la
recurrente plantea una suerte de oposición a la doctrina de la Sala sobre la
legitimación activa de los comuneros para plantear una acción de desahucio por
precario contra otro de ellos por entender que estarían actuando en su propio
nombre y no en el de la comunidad, sin embargo dicha oposición no se aprecia en
el presente caso en el que la Audiencia Provincial resuelve de acuerdo con la
doctrina de esta Sala. según la cual «(e)l art. 394 del CC dispone que cada
partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas
conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad,
ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de
cada coheredero de servirse de las cosas comunes., pero ha precisado que la
utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad
hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima (Auto de
la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2015, Recurso:
934/2014).
También es
cierto que el Alto Tribunal ha matizado que "la jurisprudencia invocada.
solo alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por
los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia
permanece indivisa, declarando que en el período de indivisión que precede a la
partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante
colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la
partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede
reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria y, en el caso que nos
ocupa, ni consta que los demandantes actuaran en beneficio de la comunidad
hereditaria ni que la decisión de hacerlo alcanzase a la mayoría de la
titularidad del bien (Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de julio
de 2015, Recurso: 1245/2014).
En ese matiz se
apoya la alegación primera del recurso, cuando sostiene que la falta de prueba
de la existencia de oposición del resto de los herederos y la idéntica cuota
del actor y las demandadas sitúa el supuesto enjuiciado fuera del precario que
se insta. Es decir, pretende imponer a la parte actora la carga de demostrar
que existe una voluntad mayoritaria de los partícipes de la herencia para que
cese la posesión exclusiva de un coheredero. Igualmente alega que alguno de los
coherederos está conforme con que siga la posesión exclusiva de las apelantes,
debido a sus dificultades económicas.
Entendemos que
debe reiterarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo: "En el período de indivisión que
precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del
causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la
partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede
reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria (SSTS de 25 de junio de
1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la
transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad
sobre bienes determinados (STS de 4 de mayo de 2005), Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo del 16 de Septiembre del 2010, Recurso: 972/2006.
En el estado de indivisión de la herencia, ningún
coheredero puede reclamar para sí la posesión exclusiva de un bien hereditario.
Por esa razón, el copropietario que insta el precario lo debe hacer en nombre
de la Comunidad, en tanto que lo que está pidiendo no es la posesión exclusiva
del inmueble para el demandante, sino su uso por todos los copropietarios. Para
esto no necesita del acuerdo de la mayoría de los partícipes, porque establece
el artículo 394 del CC. Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no
perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas
según su derecho.
Por esa misma
razón, los demandados no pueden alegar la existencia de un acuerdo mayoritario
de coherederos que autorice a uno de ellos el uso exclusivo de un bien de la
herencia, con exclusión de otro coheredero.
Basta pues que
sólo uno de los coherederos o condueños (incluso sólo la demandante tutora, de
haber interpuesto sólo en su nombre la demanda) formule la demanda de desahucio
en precario para que proceda su estimación, incluso aunque estuvieren conformes
en la ocupación sin precio de la vivienda por uno de ellos todos los demás comuneros.
E incluso de haberse aceptado la tesis del demandado (que no se acepta),
indudablemente bastaría el ejercicio de la acción sólo por uno de los condueños
probando la ocupación sin título ni precio, siendo carga de la prueba del
demandado, no del actor, acreditar que concurriría el acuerdo mayoritario de
efectuar una cesión del uso a favor del demandado (-y una cesión no gratuita,
ya que de serlo causaría perjuicio a los partícipes que no consientan-, con la
mayoría real exigida por la ley, que en este caso en modo alguno concurriría
puesto que precisaría el consentimiento de la tutora de la incapaz,
precisamente la aquí demandante).
www.gonzaleztorresabogados.com
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