La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
sec. 7ª, de 28 de noviembre de 2022, nº 997/2022, rec. 2642/2020, confirma la sanción a
un policía nacional por ejercer como actor porno de forma remunerada porque la
normativa de incompatibilidades excluye la posibilidad de autorizar actividad
privada que pueda suponer un menoscabo para el estricto cumplimiento de los
deberes del funcionario, o suponer un deterioro para la imagen y prestigio de
la Policía Nacional.
Por ello, el tribunal confirma
la sanción de suspensión de funciones durante seis meses a un policía nacional por trabajar como actor porno sin pedir la
compatibilidad para trabajar de forma remunerada en salas de espectáculos y por
redes sociales, pero sin realizar el trámite para pedir la compatibilidad de
los dos trabajos.
La sanción se impone porque
existe incompatibilidad para ser actor pornográfico siendo agente de la policía
nacional. No solo porque está acreditado el carácter remunerado de la actividad,
sino también por menoscabar con la misma el cumplimiento de sus deberes. Y
sobre todo porque perjudicaba la imagen de la institución policial.
A) Antecedentes.
1º) Por un policía nacional
se recurre la sanción de 180 días de suspensión de funciones durante seis meses,
impuesta por presunto "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades
cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad" prevista y
sancionada en el artículo 7.i de la Ley 4/2010 de Régimen Disciplinario de la
Policía Nacional.
2º) Indica el actor ,
Policía Nacional , que el expediente sancionador seguido en su contra fue
abierto, según consta en el Acuerdo de Incoación, por cuanto desde Noviembre de
2018, el mismo se publicita en las distintas redes sociales con un determinado
seudónimo, como actor pornográfico, siendo totalmente reconocible en algunos de
los fotogramas que aparecen en dichas redes, algunas de alto contenido sexual,
aportando además un correo para contrataciones, pues al parecer, actúa en salas
especializadas, realizando espectáculos pornográficos en directo y realiza
videos de la misma temática.
Frente a esta
imputación, argumenta el demandante el perfil que gestionaba en las redes
sociales como actor pornográfico era privado, no abierto al público; que sus
derechos de imagen estaban cedidos a la Productora, desconociendo si esta
cobraba por el acceso a los contenidos, el actor no cobraba nada sino que lo
hacía por afición; en el concreto espectáculo de Benavente no cobró nada, fue
de acompañante a su entonces pareja. Nunca trabajó como profesional, solo como
amateur, sin cobrar por derechos de imagen ni identificarse como Policía
Nacional y sin utilizar su nombre personal.
Añadía que rompió su
relación con Lucía, su pareja en aquel periodo, ruptura que no fue amistosa.
Que no obstante esta circunstancia, se tomó declaración a dicha persona durante
la Instrucción, sin comunicarlo previamente al expedientado, que no pudo
intervenir en dicha prueba.
Que su expareja
manifestó que ella cobraba 300 euros por escena; también dijo que el actor no
cobraba porque lo habitual es que solo cobre la actriz. Que ignora lo que
pagaron al demandante en el espectáculo de Benavente.
Señala que es incierto
que no exista una Compañía llamada LAIN BETELE SL (a quien cedió sus derechos
el demandante).
Considera el actor
infringido el art. 37 de la Ley 4/2010 al no haberle comunicado la práctica de
la prueba testifical y comunicado que podía asistir a la misma, máxime dada la
relación de enemistad comunicada por el actor.
Que los espectáculos
pornográficos en que participó tenían contenido mercantil, pero para quien
cobró por ellos, que no fue el inculpado. Que los espectáculos a través de
internet los cobraba Lucía, su pareja.
Que es falso que el
actor cobrase en los espectáculos en vivo. Que no puede concluirse que al ser
pareja lo abonado a uno beneficie al otro.
Que es igualmente falso
que no exista la Sociedad LAIN BETELE, la cual existía cuando se firmó el
contrato, aunque luego se diera de baja en el Registro Mercantil.
Considera que la
alegada infracción está incorrectamente tipificada, pues la diferencia entre
falta grave y muy grave, y sus consecuencias sancionadoras, se circunscribe a
que la actividad desarrollada por el interesado pudiera ser declarada
compatible o no pudiera nunca ser declarada como compatible , por estar inmersa
en alguno de los supuestos previstos en la Ley de Incompatibilidades, que se
ciñe a los trabajos relacionados con el sector público, la Administración o sus
organismos o en su defecto que haya suplantación de horarios que afecte a la
función policial o a la percepción de salario.
Entiende el actor que,
de haberla solicitado en su momento, hubiera sido concedida la compatibilidad
sin ningún género de dudas.
B) Existencia de
incompatibilidad.
1º) Entrando ya en el
fondo -la existencia de incompatibilidad- llama la atención la afirmación
categórica del demandante, en el sentido de que, si hubiera solicitado
declaración de compatibilidad de su actividad de actor pornográfico con la
actividad policial , sin duda le habría sido concedida. Afirmación a la que se
opone, con igual rotundidad, el Sr. Letrado del Estado, que mantiene que nunca
se habría concedido autorización, independientemente de que tal actividad fuera
o no remunerada.
La Ley 53/1984, de 26
de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas, establece en su artículo 1.3 que en cualquier caso,
el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de
aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo,
profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o
independencia.
Los artículos 11 y
siguientes establecen una serie de supuestos o límites a la autorización de
actividades privadas (cobradas o no), sin que sea posible entender que se trate
de una enumeración exhaustiva, y que esté permitida cualquier actividad no
expresamente indicada en dicho articulado.
Por su parte el art.
15.2 del Régimen de Personal de la Policía Nacional señala que en ningún caso
se podrá autorizar la compatibilidad para desempeñar un segundo puesto de
trabajo, cargo, profesión o actividad, pública o privada, que pueda impedir o
menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su
imparcialidad o independencia, ser incompatible por razón del nivel del puesto
de trabajo que se ocupe, suponer un deterioro para la imagen y el prestigio de
la Policía Nacional o ser contrario a sus principios básicos de actuación .
2º) Consideramos, con el
Sr. Letrado del Estado que, de haber solicitado el actor autorización de
actividad como actor pornográfico, le habría sido desestimada. Sin necesidad de
examinar el Código Ético de la Policía Nacional, a que se refiere el
expediente, la normativa de incompatibilidades excluye la posibilidad de
autorizar actividad privada que pueda suponer un menoscabo para el estricto
cumplimiento de los deberes del funcionario, o suponer un deterioro para la
imagen y prestigio de la Policía Nacional .
La Policía Nacional es
un instituto armado de naturaleza civil, uniformado, con estructura
jerarquizada, que tiene como misión proteger el libre ejercicio de los derechos
y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, con ámbito de actuación en
todo el territorio nacional. Los miembros de la Policía Nacional, y de demás
fuerzas de seguridad del Estado, ejercen con carácter de autoridad y
exclusividad, las funciones de protección de seguridad pública. Consideramos
que la difusión pública de actividad sexual, autocalificada como pornográfica ,
llevada a cabo por un miembro en activo de la Policía Nacional , conduce al
desprestigio de esta, y al deterioro de la imagen de profesionalidad y seriedad
de esta Institución, pues no parece preciso razonar que, en la realidad social
que vivimos, la actividad de actor pornográfico no lleva asociadas las ideas de
profesionalidad, seriedad, prestigio o autoridad.
No es obstáculo para
esta conclusión que el actor al promocionar su actividad pornográfica no se
identifique como policía , cuando en dichas promociones de su actividad se
incluye su imagen, lo que permite que sea reconocido por sus compañeros o por
el público en general, como de hecho así ha sucedido, como lo demuestra la
existencia del presente expediente sancionador, que no se habría incoado de no
haber trascendido y llegado a conocimiento de la Dirección General de la
Policía la actividad desarrollada por el demandante como actor pornográfico .
Y en fin, el demandante
no despliega argumento alguno tendente a demostrar que esta actividad pudiera
haber sido autorizada como compatible; se limita a afirmar que no cobra por la
actividad y que esta incompatibilidad solo puede apreciarse en determinados
supuestos de solapamiento de horario, cuantía de las percepciones, o de
coincidencia de la actividad privada con la labor profesional, lo que como
hemos visto no es el caso, pues igualmente puede denegarse la autorización en
los otros supuestos que hemos indicado.
De hecho, el actor
habría podido despejar fácilmente las dudas sobre si la Administración
consideraba la actividad autorizable, pues habría bastado con solicitarlo, lo
que no ha hecho en ningún momento, pese a ser conocedor de la importancia de
este extremo para la tipificación de la infracción. A lo anterior debemos
añadir que, de haberse solicitado la autorización y no haber respondido en
tiempo la Administración, el efecto del silencio administrativo sería negativo
( art. 15 de la Ley 9/2015), lo que implica un carácter restrictivo de este
tipo de autorizaciones, que no son la regla general.
C) Queda justificada
la intención del demandante de perseguir como actividad profesional privada y
remunerada la de actor pornográfico, sin haber pedido la compatibilidad.
A mayor abundamiento de
todo lo anterior, existen en el expediente fuertes indicios del cobro de
cantidades por la actividad de actor pornográfico , y así, en su perfil de
Facebook, abierto bajo pseudónimo, pero donde aparece claramente su imagen,
afirma que "trabaja" como actor pornográfico , y como "aptitudes
profesionales" consigna "pornostar". En Twitter el demandante,
nuevamente, se publicita como actor pornográfico y facilita un email "para
contrataciones". Es indiferente que manifieste que no controla dicho email
para contrataciones, cuando si controla la cuenta personal e individual creada
en dicha red social, donde se facilita este email para contrataciones, siendo
este carácter individual de la cuenta el que además desvirtúa su alegación de
que él no cobraba, que solo lo hacía su pareja, pues se reitera, se ofrece un
email para su contratación individual, no como integrante de un dúo. Asimismo,
en su perfil de twitter se mantienen enlaces a páginas web de acceso no
gratuito.
También se publicita el
mismo email para contrataciones en su perfil individual de Instagram y en la red
twipu.
En fin, aparte de
ofrecer el demandante su contratación, de forma individual, como actor
pornográfico , es un hecho indubitado, por reconocido, que su pareja en los
espectáculos publicitados en las redes sociales sí cobraba por las actuaciones,
y como quiera que asimismo formaban en aquel tiempo una unidad conviviente, es
lícito inferir, como hizo el Instructor, que el actor se beneficiaba
indirectamente de los cobros de su pareja, al compartir gastos, siendo de
destacar que preguntado sobre ello, el actor se negó a declarar si compartían
gastos.
Esta inferencia no es
en absoluto insólita, como apunta el demandante, sino al contrario se apoya en
un doble argumento lógico, de un lado en la situación de convivencia, y de otro
en la colaboración del demandante, pues participaba en aquellas escenas por las
que su pareja era remunerada, es decir, la remuneración de las mismas se debía,
en parte, a su participación.
Queda consiguientemente
justificada la intención del demandante de perseguir como actividad profesional
privada la de actor pornográfico, ofreciéndose para ello en las redes sociales,
publicitando como su "trabajo" tal actividad de actor pornográfico,
ofreciendo individualmente una cuenta de correo para contrataciones. Frente a
esta realidad no puede oponerse un contrato de cesión de derechos de imagen,
documento privado de escaso valor probatorio, y que en todo caso se refiere a
una única grabación o actuación, no cubriendo la total actividad del
demandante.
Insistiendo además en
que la resolución sancionadora se refiere a la existencia de incompatibilidad,
no solamente por el carácter remunerado de la actividad, sino también por
menoscabar con la misma el estricto cumplimiento de sus deberes, perjudicando
la imagen de la institución policial.
D) Proporcionalidad de
la sanción.
Por lo que se refiere
al principio de proporcionalidad, la sanción de seis meses corresponde al tramo
inferior de la que pudo interponerse (de tres meses y un día a seis años, art.
10 de la Ley 4/2010) y la resolución sancionadora motiva el por qué se impone
la sanción de seis meses de suspensión y no otra, por afectar a los deberes y
ética profesionales.
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